El control de las condiciones generales en los contratos de distribución comercial

 

Pablo Jarne Muñoz (CV)
Becario de Investigación
Universidad de Zaragoza

 

Resumen: La distribución comercial es un sector de gran actualidad. En los últimos años hemos conocido un buen número de textos tendentes a regular esta categoría de contratos. No obstante, ninguno de ellos ha prosperado, debido en buena medida a la existencia de intereses antagónicos entre las partes y de algunas cuestiones particularmente delicadas. Uno de estos puntos controvertidos es la problemática relativa al control de las condiciones generales en estos contratos. El desequilibrio de poder existente entre el cabeza de red y los diversos distribuidores conlleva que la redacción de los contratos quede atribuida generalmente al primero. En esta situación, nos encontramos frecuentemente con la utilización de cláusulas muy onerosas para el distribuidor. Este trabajo se centra en la búsqueda de soluciones para estas prácticas abusivas, a través del control de las condiciones generales de la contratación. A lo largo del mismo se pone de manifiesto la insuficiencia del régimen jurídico actual, que deja a la contratación entre empresarios fuera de la tutela ofrecida por el control de las llamadas “cláusulas abusivas”, limitado a la contratación con consumidores.
Palabras clave: Distribución comercial, condiciones generales, control, contratos de distribución, contratos de adhesión.

Abstract: Commercial distribution is an area of great interest currently. In recent years we have seen a large number of texts aimed to regulate this category of contracts. However, none of them have prospered due to the existence of conflicting interests between the parties and to some particularly sensitive issues. One of these sensitive points is the problematic control of the general conditions in these contracts. The power imbalance between the head and the dealers causes that the drafting of the contracts is generally attributed to the head. In this situation we frequently observe the use of clauses really onerous for the dealer. This paper focuses on finding solutions to these abusive practices, through the control of the general conditions. Throughout this paper we are going to highlight the inadequacy of current legal regime that leaves the contracts between merchants outside the protection offered by the control of “abusive clauses”, limited to the contracts with consumers.
Keywords: Commercial distribution, general conditions, control, distribution contracts, adhesion contracts.

Introducción.

Para abordar satisfactoriamente el estudio del régimen de las condiciones generales de la contratación en el sector de la distribución comercial, considero necesario realizar en primer lugar una breve aproximación a la naturaleza de estos contratos y a las relaciones que laten en los mismos. Esto nos permitirá crear una base sobre la que trabajar e identificar los matices que en esta categoría contractual presenta la utilización de condiciones generales en los contratos, a día de hoy sin duda generalizada.
Los contratos de distribución comercial pertenecen a la llamada distribución integrada, categoría jurídica que engloba diversas modalidades contractuales en las que los distribuidores, que actúan como revendedores en nombre propio, se integran de un modo intenso en la red del fabricante. La distribución integrada surgió como un modo de trasladar el riesgo de las operaciones comerciales del cabeza de red a los diversos distribuidores, posibilitando a este un crecimiento más rápido y una disminución de la onerosidad en su actividad. Los distribuidores, si bien pasaban a soportar el riesgo de sus operaciones, veían compensado el sacrificio con las ventajas derivadas de la pertenencia a una red conocida y con un goodwill consolidado.
De las ideas apenas apuntadas cabe ya deducir que la relación entre el cabeza de red y los diversos distribuidores que se adhieren a la misma difícilmente va a ser una relación entablada en un plano de igualdad. A lo largo de la vida del contrato se observa un desequilibrio de poder importante, que tendrá diversas manifestaciones, y que se observa ya en los estadios iniciales de la relación jurídica, incluso antes de la formalización del contrato.
Así, por lo que a este trabajo respecta, el diverso peso específico que el cabeza de red y el fabricante van a ostentar se muestra en primer lugar en la fase de negociaciones. Y es que podríamos decir, sin faltar a la verdad, que en la fase precontractual en el sector de la distribución comercial la negociación es escasa, en ocasiones nula. Los contratos son, por lo general, aportados por el cabeza de red, quien ha predispuesto el contenido del clausulado, restando únicamente a los distribuidores la posibilidad de aceptar el contrato propuesto o desistir.
Estos contratos-tipo se integran por condiciones generales de la contratación, elaboradas con la intención de que formen parte de los diversos contratos que el cabeza de red formaliza con los distribuidores que integran la misma. Este hecho, en sí, no tiene por qué ser visto con malos ojos por la doctrina. Además de los clásicos argumentos esgrimidos en favor de las condiciones generales, con base en su contribución a la agilización del comercio, en el sector de la distribución comercial vienen a cumplir otra importante función, como es la de homogeneizar las diversas relaciones verticales entre el cabeza de red y el conjunto de distribuidores de su red.
Así, el recurso a las condiciones generales en los contratos de distribución es sumamente frecuente y su utilización se contempla en los modernos textos encaminados a regular el sector1 . No obstante, el problema surge cuando, prevaliéndose de su facultad de predisponer unilateralmente el contenido del contrato, el cabeza de red inserta cláusulas tendentes a establecer un contenido jurídico obligacional inequitativo, injusto o, con todas las precauciones derivadas de la utilización de este término en el ámbito tratado, “abusivo”.
Este es uno de los problemas más importantes a los que la distribución comercial ha de hacer frente, y en los que la futura Ley de Contratos de Distribución Comercial habrá de centrarse. Y es que si bien es cierto que de modo tradicional la litigiosidad en el sector ha estado asociada a la fase extintiva de las relaciones contractuales, buena parte de los problemas que afloran en la fase terminal tienen su germen en una deficiente fase de negociaciones o en un inadecuado clausulado contractual.
A lo largo de este trabajo vamos a tratar de exponer el régimen que nuestro Derecho reserva a las condiciones generales en la contratación entre empresarios, las diferencias que encontramos con la contratación con consumidores y, finalmente, estableceremos en sede de conclusiones algunas consideraciones en relación al modo en que a nuestro juicio se debe abordar la regulación de la utilización de condiciones generales entre empresarios, prestando especial atención a las singularidades propias del sector de la distribución comercial.

Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas.

Una vez efectuada la presentación del trabajo y apuntados los diferentes aspectos que vamos a abordar en las siguientes páginas es necesario hacer una serie de apuntes sobre la caracterización en nuestro ordenamiento jurídico de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas. Se trata de una cuestión importante, ya que ambos términos no siempre se utilizan con la suficiente propiedad, teniendo este hecho una importancia notable por las consecuencias que de su uso incorrecto pueden derivarse.
El recurso a las condiciones generales en la contratación entre empresarios en nuestro país ha de ajustarse en línea de principio a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta norma, en adelante LCGC, tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En la propia redacción que se da a ambas normas cabe apreciar ya la primera diferencia sustancial entre ambas, y es que mientras la Directiva queda expresamente limitada a la contratación con consumidores la LCGC se concibe con una idea más abierta de regular las condiciones generales allí donde se encuentren, no solamente en las relaciones de consumo2 .
Así, la Ley dispone que son condiciones generales de la contratación “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”3 .
Respecto al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, el art. 2.1 establece que la Ley se aplica a los contratos que contengan condiciones generales que se celebren entre un profesional y cualquier persona física o jurídica, encargándose el apartado tercero de precisar que el adherente podrá también ser un profesional.
Pero volviendo a la cuestión que nos atañe, ¿qué sucede cuando en un contrato entre profesionales encontramos condiciones generales de carácter injusto, de excesiva onerosidad en perjuicio de una de las partes? ¿Cabe considerarlas cláusulas abusivas, de modo análogo a lo que sucede en el Derecho de consumo? La respuesta ha de ser negativa, pero requiere de numerosas puntualizaciones. De la lectura de la Exposición de Motivos de la LCGC se desprende de un modo inequívoco la voluntad del legislador de deslindar los conceptos de condición general de la contratación de aquel de cláusula abusiva 4.
Así, el concepto de cláusula abusiva quedaría reservado a las relaciones entre consumidores, que eran las únicas a las que se orientó la Directiva 93/13/CEE. No obstante, este hecho no es óbice para que podamos considerar que pueden producirse actuaciones abusivas al redactar el clausulado de un contrato entre empresarios. Estas podrán producirse, por supuesto, pero no gozarán de los remedios aplicables a las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, que como nos indica el art. 8.2 LCGC será la nulidad, al disponer que “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.
No obstante esta declaración, en caso de que en un contrato entre profesionales encontremos cláusulas que puedan ser consideradas como abusivas la parte perjudicada no se encontrará huérfana de protección, pero deberá remitirse a las normas generales de nulidad contractual, como nuevamente se encarga de apuntar la Exposición de Motivos 5. En definitiva, recurriendo a la libertad de pactos y a los dictados de la buena fe, sin poder recurrir al elenco de cláusulas consideradas en todo caso abusivas por el TRLGDCU6 .

El control de las condiciones generales entre empresarios en la LCGC.

Habiendo señalado las diferencias existentes entre el concepto de condiciones generales y de cláusulas abusivas, que se concretará en una disociación de los remedios aplicables a situaciones de abuso cuando nos encontramos ante contratos con consumidores y entre empresarios, procede centrarse a continuación en la cuestión del control de las condiciones generales entre empresarios, tal y como se recoge en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que es la norma a la que reenvían los diversos proyectos en materia de distribución comercial que se han elaborado en nuestro país.
En la misma se establece un control que podemos considerar en dos fases. En primer lugar encontramos un control de carácter previo, generalmente denominado control de incorporación. Para el caso de que este no haya resultado eficaz, se establece asimismo un control a posteriori, que permite enjuiciar el contenido de la concreta cláusula que ha desplegado esos efectos injustos, que coherentemente recibe el nombre de control de contenido.
Veamos en primer lugar el régimen del control de incorporación previsto en la LCGC. El art. 5.1 LCGC afirma que la incorporación de las condiciones generales al contrato se produce cuando el adherente las acepte y el contrato sea firmado por todos los contratantes. En cuanto a la aceptación, el segundo apartado precisa de un modo un tanto oscuro que “No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.
En otras palabras, además de firmar el contrato, el adherente deberá aceptar las cláusulas y, para ello, no será suficiente con que el predisponente le informe de su existencia, sino que deberá procurarle un ejemplar de las mismas. Estas cláusulas generales, indica el art. 5.5 en lo que debería ser probablemente la declaración inicial en la materia, habrán de ser redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, concisión y sencillez. Diversas previsiones se efectúan en relación con los documentos notariales 7, los contratos que no requieren forma escrita8 y los supuestos de contratación telefónica y electrónica 9.
Una vez dispuestos los requisitos de incorporación, el legislador aborda los supuestos patológicos, las situaciones en las que no quedarán las condiciones generales incorporadas al contrato, en el art. 7. Estos supuestos de no incorporación tienen su fundamento, como sucede de un modo general con las situaciones asociadas a deberes de base informativa, en el necesario conocimiento que el adherente ha de poseer de las concretas informaciones, para poder obligarse con conocimiento de causa.
En caso de que tal conocimiento no pueda producirse, bien por no tener acceso a la información, o bien por ser esta de difícil comprensión, la incorporación no se producirá. Así, no quedarán incorporadas al contrato en virtud del art. 7 a) en primer lugar las condiciones que el adherente “no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5”. Se exige por lo tanto un conocimiento completo de las condiciones generales, reiterándose la necesidad de la firma establecida por el art. 5. La exigencia de la firma en todo caso ha sido criticada por algún sector de la doctrina, al considerar que es una exigencia que se muestra demasiado onerosa en ciertos sectores del tráfico comercial 10.
En segundo lugar, tampoco quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que, aun pudiendo ser conocidas por el adherente, atenten a los criterios de transparencia y claridad enunciados como hemos visto más arriba en el art. 5.5. Así, en virtud del art. 7 b) no quedarán incorporadas al contrato las condiciones “que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.
Vistas las condiciones que han de verificarse para que las cláusulas pasen a formar parte del contenido contractual, pasamos a ocuparnos del control de contenido, que tendrá lugar en caso de que las condiciones generales hayan superado el control de incorporación, desplegando su potencial lesivo durante la vida del contrato. No es exagerado afirmar que se trata de uno de los preceptos que más duras críticas ha recibido en los últimos años, siendo mayoritaria la opinión de que reitera lo innecesario y omite lo fundamental.
El art. 8 LCGC, que lleva el título de “Nulidad” se compone de dos apartados que consideraremos de manera individualizada con la intención de llevar a cabo un estudio detallado de cada uno de ellos. En primer lugar, el apartado primero establece que “Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
Hay que plantearse la utilidad de una declaración en tal sentido, desde el momento en que constituye una práctica repetición de lo dispuesto en el art. 6.3 de nuestro Código Civil 11. De hecho, la única novedad aportada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es la referencia a que se contradiga lo dispuesto en la Ley “en perjuicio del adherente”, que se ha entendido por buena parte de la doctrina como una cortapisa a que el predisponente pueda instar un control de contenido sobre el clausulado que él mismo ha elaborado12 .
Pero esta reiteración del art. 6.3 del Código Civil tiene una consecuencia de más envergadura, como es privar a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de un control específico. Y es que, como se ha puesto de manifiesto, “un control específico de contenido de las condiciones generales no tendría por objeto la contravención de normas imperativas o prohibitivas, sino en gran medida la sustitución de normas de derecho supletorio o dispositivo”13 .
Una vez analizada esta cuestión, el apartado segundo del art. 8 precisa que “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, referencia que a día de hoy a que entender realizada al TRLDCU.
La interpretación que haya que dar a lo dispuesto en este párrafo ha constituido un verdadero quebradero de cabeza para la doctrina a lo largo de estos años, no existiendo de hecho a día de hoy una interpretación uniforme en la materia, al menos en algunos puntos.
A mi juicio, cualquier intento de reconstruir el régimen establecido por el art. 8.2 LCGC ha de partir de la puesta en relación con su Exposición de Motivos, que como hemos visto anteriormente realiza un esfuerzo notable en llevar a cabo la caracterización de las condiciones generales por un lado, y de las cláusulas abusivas, por otro. El principal problema surge de la interpretación que deba otorgarse a la expresión “en particular”, que abre el precepto.
La opción más lógica a mi entender es la de considerar que el art. 8.1 establece el régimen general, viniendo el siguiente apartado a reconocer la existencia de un tratamiento específico en aquellos contratos que hayan sido celebrados con consumidores, donde además serán nulas las llamadas cláusulas abusivas, concepto que hemos analizado en un epígrafe precedente, y que habrá de vincularse con lo dispuesto en la normativa de consumo.
No obstante, hay que reconocer que la expresión “en particular” crea ciertas dudas, ya que si bien parece indicar la existencia de un régimen particular para el caso de que se contrate con un consumidor, no excluye de modo expreso a la contratación entre profesionales del recurso al mismo. Esta omisión del legislador ha dado lugar a una interesante controversia acerca de su presunta intención. Sin ánimo de entrar en detalles que exceden de las pretensiones de este trabajo, reiterar mi convencimiento de que la Exposición de Motivos ha de actuar como guía en este proceso interpretativo. Bien es cierto que la misma no tiene valor normativo, pero es indudable su valor como instrumento teleológico, que no es ni más ni menos que lo que se viene necesitando en esta sede.
Recapitulando, el control de las condiciones generales en los contratos de distribución comercial se articula a lo largo de un proceso con dos fases diferenciadas. En primer lugar, deberán cumplir con las exigencias derivadas del conocimiento del adherente, que se reflejarán en la aceptación y firma del contrato. Una vez incorporadas al mismo, en caso de que se muestren como una fuente de desequilibrio en perjuicio del adherente, este podrá instar el control de contenido, recurriendo al régimen común sobre nulidad contractual derivado del Código Civil y del Código de Comercio, es decir el régimen clásico de obligaciones y contratos.
Esta es la situación que a día de hoy encontramos en el sector y de un modo más general en la contratación entre profesionales. Dicho esto, creo oportuno realizar una serie de reflexiones sobre la idoneidad de este régimen, planteando algunas cuestiones en sede de conclusiones. 

Conclusiones

De todo lo dicho hasta el momento se deduce que los distribuidores, al adherirse a una red de distribución comercial, no se encuentran totalmente desprotegidos frente al poder del cabeza de red de predisponer el contenido contractual. Todavía, el régimen que se les atribuye no es otro que el régimen general de obligaciones y contratos. En cambio, sí que encontramos un régimen específico y de clara finalidad tuitiva en relación con los contratos celebrados con consumidores.
Si bien está fuera de toda duda la necesidad de que la contratación con consumidores goce de un régimen propio, ¿no encontramos algunas de las razones que justifican tal especificidad asimismo en las relaciones que se producen en las redes de distribución comercial?
Sin ánimo de ser exhaustivo, piénsese en la asimetría informativa que existe entre las partes, en el diferente peso atribuido a estas a la hora de llevar a cabo las negociaciones, o en el hecho de que algunas de las figuras que integran la categoría, de modo paradigmático el contrato de franquicia, constituyan una opción habitual para todos aquellos que se plantean tener un primer contacto con el mundo empresarial. ¿No son estos motivos suficientemente sugerentes como para plantearse la posible aplicación de algunas de las previsiones en materia de consumo a los contratos de distribución comercial?
No pretendo equiparar la situación de los distribuidores a la del consumidor, pues es evidente que el carácter profesional de los primeros acarrea una neta diferencia en cuanto al nivel de protección conferido. No obstante, aparece del mismo modo en toda su claridad la heterogeneidad existente en la contratación entre empresarios. Y es que, si bien en ocasiones nos encontramos con partes que negocian en pie de igualdad, a menudo nos encontramos con relaciones que presentan un fuerte desequilibrio entre las partes.
Este hecho se pone de manifiesto en los contratos de distribución comercial, caracterizados frecuentemente como contratos de dependencia. Es esta situación de dependencia del distribuidor respecto del cabeza de red la que aconseja otorgar una protección específica frente a la facultad unilateral de este último de predisponer el contenido del clausulado contractual, que vaya más allá del régimen general de nulidad contractual reconocido por el art. 8.1 LCGC.
Las posibilidades son numerosas y los países de nuestro entorno dan buena muestra de ello. Cabría pensar en la utilización del elenco de cláusulas abusivas en materia de consumidores, no de un modo directo a través de aplicación analógica, sino en tanto indicios que pudieran orientar al juez al enjuiciar la compatibilidad de una concreta cláusula con el principio de buena fe, al modo alemán. O bien ir más allá y establecer una relación propia de cláusulas consideradas abusivas para la contratación entre empresarios, como sucede en Derecho francés tras la Ley de modernización de la economía de 200814 .
Una vez apuntada la conveniencia de llevar a cabo una reforma que implemente un control de contenido específico aplicable a los contratos de distribución comercial hay que señalar que estamos ante un problema extensible a un buen número de sectores, no siendo la futura Ley de Contratos de Distribución Comercial el lugar idóneo en el que regular la cuestión. Habrá de ser la propia LCGC la que, en un momento dado, se plantee establecer una regulación específica para el control de las condiciones generales en la contratación entre pequeños empresarios en situación de dependencia, o bien tratar de adaptar de algún modo las previsiones efectuadas en sede de contratación con consumidores a este tipo de relaciones.
 

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