Medidas profilácticas para el convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional

Alba Arcas Ramírez

Abstrac*
El arbitraje comercial internacional se ha convertido en el principal método de solución de controversias internacionales. Sin embargo, la mayoría de las veces,  las partes no aprecian la importancia de redactar adecuadamente la cláusula arbitral hasta que surge la controversia. En estos casos el convenio arbitral puede ser válido pero no eficaz.
Este trabajo  considera los problemas relacionados con el contenido del convenio arbitral dentro del marco del arbitraje comercial internacional, proponiendo un conjunto de medidas profilácticas que, observándose en el momento de redactar el acuerdo de arbitraje, aseguren la eficacia del mismo y se anticipen al problema de las cláusulas patológicas.
International commercial arbitration has become a principal method of resolving international disputes. However, most parties to a contract may not appreciate the importance of a properly drafted arbitration clause until they find themselves in a dispute. In these cases, arbitration agreement may be valid but not effective.
This paper considers the problems related to the content of the arbitration agreement within the framework of international commercial arbitration, proposing a set of prophylactic measures, observed at the time of drafting the arbitration agreement, ensure the effectiveness of it and anticipate the problem of pathological clauses.

Palabras clave
Convenio arbitral, redacción, eficacia, medidas profilácticas.
Keywords
Arbitration agreement, drafting, effectiveness, prophylactic measures.

El Arbitraje comercial internacional es el mecanismo preferido por los operadores económicos privados para resolver sus controversias transfronterizas 1. Sin embargo, aunque todos hemos oído hablar de arbitrajes de inversiones como el de Repsol contra el gobierno argentino por la expropiación de YPF, o el de la filial de Abengoa, Befesa, contra el gobierno mejicano, poco o nada sabemos de los arbitrajes comerciales que se llevan a cabo a diario entre empresarios, con ocasión por ejemplo,  de un incumplimiento contractual.
Pese a ello, en términos cuantitativos el arbitraje comercial internacional es muy relevante. Efectivamente, los protagonistas del comercio, las grandes empresas, no actúan a nivel local. La gestión de sus intereses les lleva a abrirse a la “internacionalidad”, extendiendo sus negocios a nuevos mercados como forma de incrementar sus ingresos, ser más competitivas y diversificar riesgos.
Inmersas en esta actividad supraestatal surgen fricciones. La telaraña de negocios jurídicos celebrados para poder desempeñar su objeto implica el nacimiento de conflictos que deben ser resueltos de forma rápida, neutral y eficaz 2 .
Es en este escenario de los negocios internacionales donde el arbitraje comercial internacional se impone como el mejor cauce 3. Las partes tratan evitar el recurso a la jurisdicción ordinaria por miedo a que el resultado del pleito se decante a favor del litigante que “juega en casa”. Prefieren entonces acudir a un tercero privado que a un juez vinculado a un determinado orden gubernativo 4. 
Este propósito, sustraer la controversia del conocimiento del poder judicial, se ve demasiadas veces frustrado por la redacción incorrecta del convenio arbitral.
La actualidad de este problema  es evidente, pues son muchos los casos en los que el acuerdo arbitral es válido pero su redacción no es adecuada, conteniendo vicios, errores o ambigüedades que obstaculizan su finalidad principal, excluir la competencia de los jueces y tribunales 5 . Sin embargo, relegaré el estudio de este problema, que la doctrina denomina “cláusulas patológicas del convenio arbitral”, a otro momento, por entender que resulta de mayor utilidad anticiparse a un problema que resolverlo 6 .
El presente trabajo busca establecer un método científico que sea utilizado en la práctica de los negocios internacionales a la hora de elaborar el convenio arbitral.  Con él se persigue que las partes, al someter una relación jurídica a arbitraje, atiendan a un conjunto de pautas ordenadas gradualmente para asegurar, primero, la validez y, después, la operatividad del convenio. Con este objetivo, se concretarán los caracteres esenciales del convenio arbitral, determinados a partir del Convenio sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, en adelante CNY 1958 7 .
Fijados los requisitos de validez del acuerdo de arbitraje, y buscando siempre que el arbitraje comercial internacional cumpla su finalidad, obligar a las partes a someter su controversia a los árbitros impidiendo a los jueces entrar a conocer del asunto, se estudiarán otras precisiones que el lector, que pretenda celebrar un convenio arbitral, debe observar para asegurar que el acuerdo sea operativo. Se analizarán aquí elementos que aún no siendo obligatorios deben, en base a la tesis que sostengo, contenerse en el convenio arbitral, clarificando la voluntad de las partes y evitando que en el desarrollo del procedimiento arbitral se necesite el auxilio judicial.

Debido a la importancia del derecho que se extingue cuando las partes acuerdan el arbitraje, esto es la renuncia a obtener una resolución judicial de la controversia, la cuestión de la validez del arbitraje es crucial.
Así, para afirmar que un arbitraje es válido se deben identificar cuáles son los requisitos esenciales que han de concurrir en el convenio arbitral, lo cual implica un análisis de la normativa aplicable.
Dado que el objeto de estudio de este trabajo es el arbitraje comercial internacional, se analizarán las exigencias contenidas en el CNY 1958, por su relación de primacía sobre la legislación nacional tomada como referencia, a saber, la ley española de arbitraje 60/2003 8 .
El CNY 1958, establece en el artículo II.1 los siguientes requisitos: Uno, que se trate de un “acuerdo por escrito”; dos, que las “partes se obliguen” a suscribirlo; tres, que el convenio recaiga sobre “una determinada relación jurídica” y cuatro, que se trate de un “asunto que pueda ser resuelto por arbitraje” 9.
Por tanto, se considerará en este trabajo que son caracteres esenciales del convenio arbitral: la voluntad de las partes para suscribir el acuerdo, la arbitrabilidad de la materia objeto del convenio, la forma escrita del acuerdo, y la determinación de la relación jurídica sobre la que recaiga.
Únicamente cuando concurran estos presupuestos se podrá afirmar la validez del convenio y consecuentemente, desplegará los efectos que típicamente se le atribuyen: excluir la competencia de los tribunales para conocer del asunto, y atribuir poder a los árbitros para decidir sobre la controversia 10 .

Los caracteres enumerados  en el epígrafe anterior componen el contenido necesario del convenio arbitral 11. Por tanto, si no concurren cumulativamente todos ellos el acuerdo de arbitraje no confiere un mandato válido al tribunal arbitral para decidir sobre cualquier controversia que surja en el ámbito de dicho convenio 12 .
Ahora bien, además de estos requisitos esenciales hay algunas cuestiones específicas que se deben considerar al elaborar un convenio arbitral. Ciertamente no es aconsejable una cláusula compromisoria que únicamente disponga:
“Todas las diferencias que surjan de o en relación con el presente contrato serán resueltas mediante arbitraje”.
Esta cláusula, pese a ser perfectamente válida en la mayoría de países por cumplir con el mínimo de exigencias establecidas, no es un buen acuerdo de arbitraje. Su uso es desaconsejable por dejar de lado muchos aspectos que podrían finalmente implicar la necesaria intervención de la jurisdicción ordinaria para llenar el vacío dejado por las partes 13 .
Por ello, vamos a analizar las medidas profilácticas que pueden incluirse en la cláusula arbitral para facilitar la operatividad del procedimiento de arbitraje, denominándolas, a fin de distinguirlas de los elementos obligatorios, como contenido facultativo del convenio arbitral 14.

La primera decisión que deben tomar las partes es la clase de arbitraje al que desean someterse. En efecto, quien acude a arbitraje puede decidir: acceder al arbitraje institucional o acceder al arbitraje “ad hoc”.
El arbitraje institucional como su nombre indica se refiere a un arbitraje realizado de conformidad con las normas y procedimientos de una institución arbitral 15 . Las partes que opten por este tipo de arbitraje deberán incluir en la cláusula compromisoria una remisión a una institución como administradora del arbitraje.  
Sea cual sea la institución elegida por las partes 16 , las reglas de arbitraje de las mismas tienden a seguir un patrón similar. Se impone que si las partes eligen una específica institución arbitral ésta administre el procedimiento bajo sus propias reglas, y únicamente conforme a estas 17. Además, frecuentemente, ponen a disposición de los usuarios unas cláusulas modelo que pueden utilizarse para recurrir al arbitraje de la institución en cuestión 18 .
Cuando el operador comercial utilice esta medida y opte por un arbitraje institucionalizado debe tener en cuenta dos aspectos. Uno, designar correctamente a la institución arbitral. Dos, no introducir en el convenio arbitral ninguna precisión que resulte contraria al reglamento de arbitraje de la institución. Esto es muy importante, porque en caso contrario la cláusula compromisoria puede acusar en el momento de ejecutar el convenio arbitral contradicciones y problemas interpretativos que dificulten su operatividad.
El segundo tipo de arbitraje, el arbitraje ad hoc, implica que no hay ninguna institución arbitral que administre formalmente el arbitraje, de modo que las partes tienen que nombrar directamente al tribunal arbitral, sin la ayuda o asistencia de ninguna institución 19 . Así, en la medida en que el convenio arbitral no especifica ningún conjunto de normas para regular el arbitraje, las cuestiones que surjan tendrán que resolverse por las partes y, subsidiariamente, por el árbitro. Para evitar que se necesite la ayuda de los jueces y tribunales en el desarrollo del procedimiento arbitral siempre que no se haya previsto una cuestión necesaria, es recomendable, y bastante común, que la cláusula compromisoria incluya una referencia a las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL, que serán aplicables a falta de acuerdo 20.
Definidos los dos tipos de arbitraje, se debe concluir que uno no es mejor que otro. En la práctica la elección del arbitraje, ad hoc o institucional, depende de las partes, las circunstancias contractuales y la naturaleza de la disputa. Ambos arbitrajes implican ventajas y desventajas 21. No obstante, se constata que el arbitraje institucional es ampliamente preferido 22 .

La selección y nombramiento de los árbitros es, probablemente, la elección más importante que han de tomar las partes una vez han optado por someter la disputa a arbitraje. Tanto es así, que se ha dicho que la calidad del tribunal arbitral es el factor determinante para que el arbitraje se desarrolle exitosamente 23 , llegándose a afirmar que el arbitraje es tan bueno como lo son sus árbitros 24 .
Se recomienda al operador económico que si es posible el acuerdo, opte por una designación personal del árbitro, estableciendo como salvaguarda una lista de candidatos previendo el supuesto de que al ejecutarse el convenio la persona que designó no pudiera ocupar el cargo.

Otra previsión que pueden incluir las partes en el convenio arbitral es la fijación de las reglas del procedimiento y la ley aplicable al fondo.
Primero, en cuanto a la lex arbitrii, o ley aplicable al procedimiento arbitral, distinguiremos de nuevo entre arbitraje ad hoc y arbitraje institucionalizado.
En el primer caso, son las partes quienes deben crear el procedimiento arbitral. Para ello, existe una doble posibilidad: bien las partes, en el ejercicio de su libertad, establecen normas específicas para el procedimiento, bien se remiten a unas reglas ya existentes. Si eligen esta última alternativa, es especialmente útil el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL, que ofrece un marco completo de disposiciones relativas a la organización del procedimiento 25.
En cambio, si se trata de un arbitraje institucionalizado, la sumisión a la institución arbitral implica la adopción de sus propias normas procedimentales, sin perjuicio de que las partes puedan prever, en la clausula compromisoria, algunas variaciones de las mismas,  en el ejerciendo  de su autonomía.
Sea cual sea la opción elegida, es preciso aclarar que, ningún conjunto de reglas proporciona respuesta a todas las cuestiones que surgen en el desarrollo de un proceso de arbitraje. De modo que, aunque habitualmente los reglamentos de arbitraje, al estar elaborados por expertos, solucionan los problemas más habituales, el árbitro deberá resolver los aspectos procedimentales que surjan en el caso concreto y no hayan sido observados 26 .
Segundo, respecto a la  lex contractus o lex causae, es decir, la  ley aplicable al fondo 27, se acepta, como regla general, que las partes de un arbitraje comercial internacional son libres para elegir el derecho, o reglas de derecho, aplicables al acuerdo.
No existe debate al afirmar que en el arbitraje comercial internacional, el alcance de la denominada “autonomía conflictual” 28 contempla las siguientes alternativas: elección de un derecho estatal u elección de reglas transnacionales.
Mayor problema reviste que las partes sometan el arbitraje a los usos del comercio internacional o  lex mercatoria  puesto que  plantea el interrogante de si las partes pueden elegir  válidamente reglas de derecho cuyo contenido son incapaces de concretar.
Ciertamente, se reconoce que los árbitros tienen en la práctica a identificar estos términos como una remisión a los Principios Unidroit, por considerarlos la expresión más completa del ius mercatorum consolidado 29.
Sin embargo, pese a ser esta la solución aportada por la jurisprudencia arbitral, es muy significativa la crítica hecha por SIXTO SÁNCHEZ LORENZO. En efecto, muchas reglas contenidas en los Principios Unidroit positivizan principios generalmente aceptados por la práctica del comercio internacional. Así sucede, con la mayoría de las reglas relativas a la formación del contrato y los remedios por incumplimiento.
No obstante, esta afirmación no puede extenderse a todas sus disposiciones, pues los Principios Unidroit introducen normas, incluso capítulos, que pueden llegar a contradecir las prácticas habituales  de una  determinada tradición comercial, como consecuencia de la convivencia de los sistemas jurídicos anglosajones con los de origen continental. Así, por ejemplo, los criterios de interpretación de los contratos 30, configurados conforme a la  tradición romano-germánica,  son incomprensibles desde la perspectiva de la práctica contractual del common law. Efectivamente,  permiten al árbitro eludir un pacto contractual en virtud de la buena fe y la equidad, lo que es radicalmente opuesto a los principios de respeto máximo de la cláusula contractual e intervención mínima del órgano decisor, propios del Derecho inglés 31 .

Otro aspecto que pueden introducir las partes en el convenio arbitral, es la determinación de la sede del arbitraje. Esta decisión es fundamental.
Aunque en el arbitraje comercial internacional no existe  a priori un ordenamiento jurídico que vincule al árbitro, la ausencia de foro no significa prescindir por completo de cualquier referencia estatal 32. En efecto, el vínculo que nace de esta elección es trascendente por varios motivos.
Uno, reconocido el hecho de que el árbitro no puede realizar por si mismo determinadas actuaciones, al carecer de “potestas” o poder para imponer su decisión,  son necesarias vías que permitan la eventual intervención de la jurisdicción ordinaria 33.  Evidentemente, en este supuesto,  en el  que el árbitro requiere del auxilio de los jueces, la sede del arbitraje es muy importante, ya que determina el poder judicial, que aplicará su propio derecho procesal para fijar el alcance de sus intervenciones respecto al arbitraje 34.
Dos, la sede del arbitraje establece  el Estado donde se considera dictado el laudo, lo que resulta relevante a efectos de su reconocimiento y ejecución en otro país.
Tres, por último, es importante destacar que la sede del arbitraje es importante a efectos de establecer cuál es la ley aplicable al procedimiento. Así, si las partes no han dispuesto  de forma autónoma  las reglas del procedimiento arbitral, ni se han remitido a una institución que posea las suyas propias, será la lex loci arbitri,  o ley de la sede del arbitraje, la que determinará cómo se lleva a cabo el proceso arbitral.
Pese a los argumentos expuestos, para algunos académicos la elección de la sede es cada vez menos significativa, por las siguientes razones 35 .
En primer lugar, la tendencia a la homogenización de las normas que regulan el procedimiento arbitral disminuye las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales. Esta armonización  se ha desarrollado especialmente a partir Ley Modelo de la UNCITRAL, que ha sido utilizada por un gran número de estados para elaborar sus leyes internas de arbitraje.
En segundo lugar, el creciente reconocimiento de la autonomía de las partes en la determinación de un gran número de aspectos del proceso arbitral, por ejemplo, el nombramiento de los árbitros, los plazos o la ley aplicable al fondo.
En cualquier caso, la importancia que se le otorgue a la sede del arbitraje, dependerá de la representación mental, o visión filosófica, que se tenga del arbitraje comercial internacional. Siguiendo la clasificación planteada por EMANUEL GAILLARD, existen tres posibilidades 36 .
Primera, entender que el arbitraje comercial internacional se reduce a un componente de un ordenamiento jurídico nacional determinado. En este caso, el árbitro se asimila a un juez de un determinado ordenamiento jurídico nacional, aquel donde se establece la sede del arbitraje, que se concibe como un foro.
Segunda, considerar que el arbitraje internacional se funda sobre una pluralidad de ordenamientos jurídicos nacionales. Bajo esta concepción, la fuente de juridicidad del laudo se encuentra no sólo en el ordenamiento jurídico de la sede, sino en el conjunto de ordenamientos jurídicos dispuestos, dadas ciertas condiciones, a reconocer la eficacia del laudo. 
Tercera, percibir al arbitraje internacional como un ordenamiento jurídico autónomo; el ordenamiento jurídico arbitral. Esta representación implica que  la juridicidad del arbitraje se basa no en un ordenamiento jurídico nacional, ya se trate del ordenamiento de la sede o el de los lugares de ejecución, sino en un tercer ordenamiento jurídico arbitral.  Los árbitros no imparten la justicia en nombre de un Estado determinado, sin que por ello dejen de ejercer una función jurisdiccional al servicio de la comunidad internacional. La legitimidad del arbitraje comercial internacional, se funda, en este caso,  en  el consenso existente entre los Estados en este modo de resolución de controversias.

Por último, las partes pueden elegir el idioma en el que va a desarrollarse el procedimiento arbitral. Esta cuestión resulta relevante ya que  puede desequilibrar la igualdad de medios de defensa de las partes.
El siguiente ejemplo, ilustra los problemas que pueden surgir.
Dos particulares, de distintas nacionalidades, sueca y alemana, firman un contrato redactado en ambas lenguas. El contrato contiene una cláusula de arbitraje donde las partes establecen la ley sueca como ley aplicable al fondo, y someten expresamente el arbitraje al Instituto de la Cámara de Comercio de Estocolmo, omitiendo cualquier referencia al idioma aplicable al procedimiento arbitral.
Surgida la controversia, el tribunal arbitral, aplica el Reglamento de Arbitraje de la institución arbitral, debiendo decidir qué idioma regirá el procedimiento 37.
En este momento debe tenerse en cuenta que si opta por que el idioma sea el sueco, puede conceder ventaja a una de las partes que, por tener  mayores conocimientos del idioma, podrá articular mejor su defensa.
Por este motivo, la doctrina  del Instituto de la Cámara de Comercio de Estocolmo establece que el idioma que se utiliza en el procedimiento arbitral es el sueco. No obstante, en la  elección del idioma debe ponderarse la nacionalidad de las partes. Así, cuando ambas partes no son suecos el idioma será el inglés 38.
Por tanto, en el supuesto de hecho planteado, el tribunal decidirá que el inglés sea el idioma que rija el procedimiento.
A pesar de ello, debe tenerse en cuenta que cuando el arbitraje  vincula  a partes de distintas nacionalidades, una vez surgida la controversia, cada parte tratará de usar su propia lengua.
Llegados a este punto, cobra importancia quiénes hayan sido nombrados como árbitros. En efecto, un árbitro español no aplicará el mismo razonamiento para designar el idioma que uno que se ha formado en Inglaterra o en un país árabe. Cuando, como sucede en el ejemplo, se trate de un arbitraje institucionalizado, la falta de acuerdo de las partes sobre el idioma aplicable será sustituida por la previsión del reglamento de arbitraje correspondiente. Sin embargo, si se trata de un arbitraje ad hoc, el tribunal deberá resolver la cuestión conforme a su propio criterio, realidad que pone en conexión el nombramiento del árbitro con el idioma que rige el arbitraje 39 .

La redacción del convenio arbitral es fundamental para que el arbitraje sea eficaz. La tesis defendida en este trabajo sostiene uno de los  momentos más importantes del arbitraje comercial internacional es la redacción del convenio arbitral.
Normalmente la doctrina ha distinguido entre contenido necesario y contenido facultativo del convenio arbitral, refiriéndose el primero a los requisitos esenciales para que el acuerdo de arbitraje sea eficaz y los segundos a otras disposiciones que puedan contenerse.
La novedad de este estudio es considerar esta distinción desde otra perspectiva. Se abandona como  única ratio decidendi la validez del convenio arbitral, por entender que el factor decisivo es la efectividad y operatividad del acuerdo.
Bajo estos criterios se extienden los términos del contenido necesario a otras disposiciones que deben decidir imperiosamente las partes para evitar la ineficacia del acuerdo de arbitraje. De este modo para  asegurar la operatividad del convenio arbitral se aportan las siguientes soluciones:

• Primera que las partes, asesoradas jurídicamente por expertos en la materia, elijan el tipo de arbitraje que desean. Se recomienda a las empresas que opten por un arbitraje institucionalizado para que el reglamento de arbitraje de la institución en cuestión regule aquellos aspectos que hayan podido olvidar impidiendo que, en el clima de confrontación de la disputa, al  no lograrse acuerdo,  sea preciso el auxilio judicial. Se recomienda que presten especial atención a la correcta designación de la institución, así como al redactar el convenio no introduzcan disposiciones que resulten contrarias a normas imperativas del reglamento de arbitraje.
• Segunda, que los operadores económicos nombren en el convenio arbitral a los árbitros. Tras estudiar los distintos sistemas de nombramiento se concluye que el más adecuado es la designación mediante lista por orden de preferencia. De este modo se solventa el problema de inoperatividad del convenio por excesivos requisitos o calidades de los árbitros.
• Tercera, que las partes designen la ley aplicable al procedimiento y al fondo del asunto. Respecto a la ley aplicable al fondo se recomienda a la empresa no utilizar la expresión genérica usos del comercio o lex mercatoria  por la indeterminación que conllevan. Se prefiere el término Principios Unidroit aunque se constata en el trabajo que en la práctica los árbitros lo emplean como sinónimos.
• Cuarta, que se determine la sede del arbitraje. Adoptando esta medida las partes pueden anticipar cuál será el alcance de la función de apoyo de los jueces, ya que esta se determina en función de la ley estatal del lugar donde se ubica geográficamente el arbitraje.
• Quinta, que se establezca el idioma del arbitraje, evitando la desigualdad de medios de defensa de las partes.

En definitiva, el operador económico debe regular en el convenio arbitral aquellos aspectos del procedimiento arbitral que con frecuencia ralentizan y complican su desarrollo, manifestando claramente su voluntad y anticipándose a posibles errores, ambigüedades o vicios que pudiesen obstaculizar su función principal, evitar la intervención del poder judicial.

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