DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y DE GENTES

La problemática relación entre derechos humanos y derechos fundamentales

El problema de la relación entre derechos humanos y derechos fundamentales presenta dos aspectos importantes, como hasta ahora lo hemos visto. El primero de ellos es la imprecisión conceptual de los términos, al equipararse los derechos fundamentales con los derechos naturales del ser humano. Esta imprecisión es conflictiva porque no pueden ser identificados en todas las tradiciones, sino sólo y únicamente desde el paradigma iusnaturalista.

Para pensadores como Castellano, por ejemplo, mentar la categoría derechos humanos significa hacer referencia a la tradición moderna que ve en esos derechos una serie de principios establecidos de forma nominal. Desde su punto de vista, los derechos humanos modernos están expresados en las Declaraciones internacionales y en las constituciones políticas, siendo meramente ostensivos. Los derechos humanos serían una categoría histórica de uso jurídico-político contemporáneo, mientras que los derechos naturales del hombre serían la categoría filosófica que sirve para denominar a aquella realidad que sostiene a los aparatos normativos en lo que tienen de universales y racionales. Según este desarrollo, el concepto de los derechos humanos en su versión moderna encierra un problema tautológico, pues aquellos serían los derechos creados por los seres humanos para el ser humano de forma arbitraria, sin ninguna remisión a un sustrato objetivo o invariable.
Otro problema que surge de la conceptuación de derechos humanos derivado del anterior es que pueden ser confundidos con los derechos subjetivos o las libertades individuales, remitiendo su validez y existencia a la previa aparición de dos órganos: uno legislador y el otro sancionador. Sin declaración y sin coacción, bajo esta postura, no habría derecho. Así entonces, entenderíamos a los derechos humanos en su sentido ostensivo, y no sustancial, tal como lo sostiene el propio Castellano.

El problema general, más práctico que teórico, es el que atañe a la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales, pues en el discurso político y en la literatura científica son usados frecuentemente como intercambiables. Para algunos, los derechos humanos y los derechos fundamentales serían iguales prácticamente en todo, solamente que los primeros estarían a cargo de la vigilancia y sanción de las organizaciones supraestatales, ya sea a nivel regional o internacional, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; mientras que los derechos fundamentales serían aquellos que son vigilados por la normativa nacional, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de España o Alemania.

En algunos casos en los que se peca de ingenuidad por cometer un error de sinonimia, se llega a considerar a los derechos fundamentales como los derechos básicos (las condiciones mínimas) que un ser humano necesita para realizarse. No obstante, un dato interesante arroja esta concepción, ya que los derechos fundamentales son considerados como básicos porque, efectivamente, son justificados por una doctrina moral comprehensiva, es decir, por la existencia de un sistema de valores codificado en diversos principios y explicado a través de ciertas metodologías. Los dos grandes paradigmas en este sentido son el modelo liberal-individualista y el social-solidarista. 

 Lo diferencial entre derechos humanos y derechos fundamentales, desde cierto punto de vista, sería su campo de jurisdicción: los derechos humanos aplicarían en tratados internacionales, mientras que los derechos fundamentales se derivarían formalmente de los sistemas constitucionales, y materialmente de las leyes orgánicas u ordinarias para regular su protección. Según esta concepción, los derechos humanos resumirían las aspiraciones ideales del género humano de una región del planeta,1 mientras que los derechos fundamentales implicarían las posibilidades materiales de una sociedad concreta para asegurar una serie de garantías a los individuos (en unas ocasiones ciudadanos, y en otras también los extranjeros) que se reparten en su territorio.

Beuchot, al hablar de la fundamentación filosófica de los derechos humanos en De las Casas, dice lo siguiente, confundiendo las categorías:

“Los fundamentaba en el derecho natural, como derechos naturales del hombre, y los ratificaba con el derecho de gentes (antecesor del derecho mundial) y los derechos divino y humano. Eran derechos de la raza humana, de toda la especie. Los invocaba tanto para los indios como para los españoles, pero veía que estaban siendo violados en el caso de los primeros”.2

Más adelante menciona: “El derecho natural es común a todos los hombres del mundo, y entre todas las gentes poco más o menos siempre se hallará”.3 Para Beuchot, los conceptos de derecho natural, derecho de gentes y derechos humanos son casi idénticos. Su diferencia radicaría en la dimensión en la cual se expresan. El derecho natural en la filosofía, el derecho de gentes en la vida internacional y los derechos humanos en el plano jurídico-político. En común tendrían las aspiraciones, mismas que vendrían a significar más o menos la defensa, promoción y realización de los valores y principios que se consideran subyacentes a la raza humana. Derechos humanos, derechos naturales y derecho de gentes serían iguales en su contenido, pero distintos en su aplicación.

          Parafraseando a De las Casas, Beuchot asienta:

“No es otra cosa el derecho de gentes sino algún uso razonable y conveniente al bien e utilidad de las gentes, que fácilmente cognoscen por lumbre natural, u en él todos consienten como en cosa que les conviene, como las justas conmutaciones, compras y ventas y otras cosas semejantes necesarias, sin las cuales los hombres unos con otros no podían. Y así el derecho de gentes se dice ser al hombre natural porque se deriva de la razón y la ley natural, e tiene la fuerza y vigor que el derecho natural, porque es de aquellas conclusiones comunes que se derivan del derecho natural inmediatamente, como de su principios, según enseña, Sancto Tomás”.4

 El derecho de gentes se reduciría, para Beuchot, a su expresión en el caso de las conmutaciones, compras y ventas y cosas semejantes de intercambio normativo que comparten las naciones entre sí. El derecho de gentes trataría de aplicarse ahí en donde hay un intercambio de bienes y personas.  Derecho de gentes sería la carta de Niza, pero no la declaración de los derechos humanos. Los derechos humanos quedarían entonces suspendidos y nulamente declarados, pues solamente consistirían en una serie de postulados hipotéticos acerca de la naturaleza humana.

Pérez Luño señala que una de las definiciones corrientes respecto a los derechos humanos hace explicarlos a partir del derecho positivo. Al formularse la pregunta ¿Qué son los derechos humanos? Indica que:

“Una posible respuesta a dicha cuestión consistiría en exhibir o apelar a objetos tales como el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, los Informes de los Ombudsmen o de nuestro Defensor del Pueblo, el Informe Anual de Amnistía Internacional, el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, el Título I de la Constitución española de 1978, o la jurisprudencia de amparo de nuestro Tribunal Constitucional, o de Vergassungsbescwerde del Bundesverfassungericht de Karlsruhe, y otros documentos o supuestos semejantes, para indicar que esos objetos son los derechos humanos”.5

En una edificante crítica a este tipo de recurso conceptual señala tres objeciones. Uno, que las susodichas definiciones ostensivas están fundadas en uno, o en una serie, de ejemplos sin que su alcance pueda extenderse arbitrariamente más allá de ellos mismos. O sea, el concepto de los derechos humanos estaría concretizado exclusivamente en los documentos históricos y en las prácticas jurídicas que le dan vida. Dos, lo que justifica la relación entre esas experiencias ostensivas que tienen que ver con los derechos humanos, es la presencia en ellas de notas o propiedades referidas al concepto de los derechos humanos. Es decir, en tal formulación se estaría cometiendo un error de petitio principi. Y tres, la evidencia sobre la que reposan las definiciones ostensivas no es algo que surja espontáneamente, sino el resultado de un determinado proceso reflexivo, sea o no consciente. Es decir, una generación estaría facultada para condenar a otra en lo que a la interpretación de los susodichos se refiere. La jurisprudencia crearía derecho de tal manera que impediría o haría inaccesible o infértil ese proceso reflexivo.

Desde su punto de vista, una conceptuación coherente consigo misma necesitaría tres condiciones. Primeramente, enseñarse a no confundir tipos de derechos con tipos de protección normativa, o, lo que es lo mismo, no confundir los derechos con las técnicas de protección de los derechos. Esto implicaría, en síntesis, usar la noción de derecho no en el sentido del conjunto de normas que tiene un sistema, sino más bien como los títulos o razones que se aportan como justificación de la existencia de tales normas. En segundo lugar, entender que la noción de derecho está antes que la norma, y que la norma opera exclusivamente como vehículo de protección de ese algo que está antes de ella. Terceramente, diferenciarse de la actitud de quienes mantienen que sólo puede hablarse de derechos en el marco de un sistema jurídico, porque usualmente eso implica alcanzar un “obstáculo teórico insalvable”.
La crítica de Luño adquiere amplio y profundo sentido para entender la naturaleza de la corriente del iuspositivismo en los derechos humanos. Para dicho ius-positivismo, al que algunos como Castellano les parece la extensión del racionalismo nihilista y el liberalismo político, el concepto de derechos humanos vendría a ser un concepto histórico y convencional que sólo podría ser entendido después de la modernidad. La fuente de los derechos humanos y, por lo tanto, el lugar en el que habría que buscarse su fundamentación, serían aquellos documentos jurídicos nacionales e internacionales que se han creado para la defensa de las garantías individuales. Los derechos humanos, en suma, serían el producto de las convenciones que surgen entre naciones y pueblos preparados para asumir que es necesario brindar una serie derechos-libertades y derechos-crédito mínimos al individuo. Por lo mismo, Luño señala también atinadamente que una conceptuación de los derechos humanos coherente consigo misma necesita reflejar la oposición que Antígona exponía ante Creonte. Es decir, la existencia de un derecho constituido por normas no escritas, o, bien por razones anteriores y superiores al derecho positivo. El derecho positivo, según este punto de vista, podría erigirse realmente como derecho y no meramente como uso del monopolio de la violencia, porque existirían razones profundas que ligarían a la ley particular con la justicia universal. La eliminación de la ley del más fuerte sobre el más débil, la desaparición de la violencia y la arbitrariedad, la eliminación de la miseria humana y la promoción de la dignidad de la especie en cada individuo es lo que buscaría en el fondo el derecho.

Uno de los más grandes errores en la ambigüedad de los conceptos consiste en asumir las nociones iuspositivistas de una forma poco prudente. Quizá el momento en el que de mejor manera pueda entenderse dicho fenómeno es en la forma en la que aparecen desarrollados los derechos humanos con relación a los derechos fundamentales y a los derechos naturales. Para una serie de pensadores iuspositivistas, aquellos conceptos solamente tendrían sentido ahí donde hay un documento jurídico que los dote de vida. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1966) vendría a significar el nacimiento de los derechos humanos, la exposición de una serie de garantías institucionales en la sección dogmática de una constitución política sería el origen de los derechos fundamentales, y los derechos naturales vendrían a ser entendidos, por ejemplo, como todos aquellos que fueron creados en el seno de las constituciones americanas y en el seno de la asamblea general francesa por contener una concepción precisa de la naturaleza humana.6   El Estado de Derecho sería, en el ámbito internacional respetuoso con los derechos humanos, en el nacional con los derechos fundamentales, y en su tradición jurídica con los derechos naturales que sólo habrían cambiado de connotación por haber cambiado de fuente.

Ferrajoli ha señalado con agudeza el peligro de asumir los conceptos positivistas sin previsión alguna en lo que denomina como la verdadera falacia naturalista. En sus propias palabras explica lo siguiente: “Este diagnostico podría responder a una suerte de falacia naturalista, o quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos son como son porque no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser es el peligro que me parece está presente en muchas actuales teorizaciones de la descodificación, la deslegislación o de desregulación”.7

Efectivamente, dentro de la tradición iuspositivista la diferencia entre derechos naturales y derechos humanos vendría dada por el reconocimiento de la veracidad y objetividad del sistema normativo por el mero hecho de existir requisitos procedimentales para su formación. Si la tradición esencialista sostiene que los derechos del individuo son derechos que emanan de la naturaleza de tal entidad, la tradición iuspositivista declara que dichos derechos del individuo emanan del contrato social mediante el cual se ha convenido la regulación de la libertad negativa.  En el estado de naturaleza, pensaran los iuspositivistas adherentes al contrato, no existen derechos humanos porque no existe un documento jurídico que los avale ni mucho menos una autoridad que haga que se respeten. La teoría de los derechos humanos a partir de una fuente sustancialista pondría siempre el acento en la naturaleza esencial de la persona humana, y en la anterioridad de su dignidad y condición, respecto a la creación del Estado y sus mecanismos institucionales. La teoría iuspositivista carece, de tal modo, de una verdadera referencia objetiva para entender a los derechos humanos, fundamentales, naturales y de gentes, desde una posición que no sea histórica. Ofrece, a cambio, una visión materialista en la que la realidad de los conceptos vendría dada por su uso en las diferentes sociedades que construyen aparatos normativos para auto-regularse. 8

Una cuestión en la que atina Muguerza es en aquella que afirma que: “Los sujetos morales pueden aspirar, y aspiran de hecho, a ser reconocidos como sujetos de derechos. Y entre dichas aspiraciones figura como primordial la de su reconocimiento como sujeto de derechos humanos. En un cierto sentido, éste sería el primer derecho humano y hasta la quintaesencia de cualesquiera otros derechos humanos, a saber, el derecho a ser sujeto de derechos”. 9

Una herramienta fundamental que pocamente se utiliza en la filosofía para distinguir a los derechos humanos de los derechos fundamentales es el lenguaje jurídico. Partiendo de aquel, los derechos humanos se distinguirían de los fundamentales al menos en tres aspectos: su expresión jurídica, los órganos institucionales a los que se refiere, y los contenidos que los explican. Igualmente, un primer acercamiento exclusivamente filosófico acierta en algo sustancial, los derechos humanos serían aquellos que se respetan en cualquier orden jurídico a los individuos por su mera condición de seres humanos. Los derechos humanos son las facultades y las aspiraciones jurídicas que se reconocen como legítimas a la alteridad por estar fundadas en un dato objetivo como puede ser su naturaleza ontológica o su condición existencial. Los derechos fundamentales, contrariamente, serían aquellos que se reclamarían por la posesión de la condición ciudadana. La ciudadanía no sería otra cosa que el reconocimiento que hace el Estado de un individuo al cual considera legítimamente perteneciente a su nación política. Pero esa afirmación ni es concluyente ni es exacta, salvo en lo que a las categorías filosóficas se refiere.

 En el lenguaje jurídico el problema se vuelca más complejo y tiene implicaciones que pueden parecer contradictorias entre sí. Respondiendo a los tres cuestionamientos planteados por el pensamiento jurídico podríamos decir que por coherencia competería a la Carta de las Naciones Unidas (1966) y a las legislaciones regionales sobre derechos, la residencia jurídico-positiva de los derechos humanos. Los derechos fundamentales serán entendidos como aquellos que aparecen en las constituciones políticas como garantías mínimas reservadas a las personas (físicas y jurídicas). Habrá algunos que consideren, con justa razón, que las legislaciones regionales no son más que una extensión de los derechos fundamentales, pues ejemplos como el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Carta Europea de los Derechos Fundamentales hacen patente que aquellos pueden ser reclamados por la creación de la nueva ciudadanía europea. Quedarían marginados de aquellos pactos los individuos que pertenezcan a otra nacionalidad.

 Uno de los escenarios más actuales respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales es el que se está dando en la Unión Europea. Las ideas constitucionales nacionales parecen en muchas ocasiones incompatibles con las ideas constitucionales que intentan implantarse en la región. El debate entre soberanías, por ejemplo, respecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en su relación con los Tribunales Constitucionales Nacionales, deja ver el trabajo que está costando sostener la primacía de la ciudadanía europea respecto a la nacional. En todo caso, lo que nos dibuja este escenario es que los derechos fundamentales son entendidos como aquellos que pueden ser defendidos en los tribunales nacionales o regionales, mientras que los derechos humanos tendrían que reclamarse, teóricamente, en el inexistente Tribunal Mundial de Derechos Humanos. 10

Uno de los aspectos más importantes para distinguir a los derechos humanos de los derechos fundamentales es el de sus contenidos. Si bien la primera aproximación mostrada anteriormente para entender a los derechos fundamentales como esa serie de garantías mínimas reconocidas a los ciudadanos, como son los derechos civiles y políticos, nos ayuda para configurar un buen espectro de lo que son, no es exacta. Los derechos fundamentales se garantizan a todas las personas (físicas y jurídicas) reconocidas por un Estado. Para algunos pensadores, esa tergiversación de los derechos humanos, que tendría que ser referida única y exclusivamente a las personas humanas en virtud de ser individuos, ha conseguido minar verdaderamente el proyecto de los derechos fundamentales vistos como la realización material de los derechos humanos. La separación entre derechos humanos y derechos fundamentales, desde una visión jurídica, tendría que tomar en consideración que los primeros se refieren a los que son concedidos a la persona humana individual, mientras que los segundos abarcan otra serie de grupos que posiblemente imposibiliten el desarrollo de los derechos humanos.11

El problema de la fundamentación filosófica de los derechos humanos tiene frente de sí la necesidad de plantearse el reconocimiento de la alteridad. Ya que aquel constituye el principio básico que hace posible la relación moral y jurídica.