SIETE TÓPICOS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

Carlos Justo Bruzón Viltres (Cord)
Carlos Miguel Rosabal Labrada
Alcides Francisco Antúnez Sánchez
Yomisel Galindo Rodríguez
Sudis María Velázquez Borges
Joao Domingos Víctor
Lianet B. Palacio Castillo

Polémicas acerca de la Expropiación Indirecta en los Acuerdos en Materia de Inversión y la Responsabilidad Internacional del Estado.

Carlos Miguel Rosabal Labrada1
 

Resumen: El polémico tema de las expropiaciones, ha sido un asunto de análisis constante por parte del Derecho Internacional Público, marcando varias etapas cruciales en la lucha de los Estados por su soberanía. En las condiciones actuales de contemporaneidad, la expansión y perfeccionamiento de los Acuerdos Internacionales de Inversión, ha llevado al desarrollo de los Arbitrajes Internacionales de Inversión, mecanismo de solución de conflicto con grandes atipicidades que nos ha legado una jurisprudencia en status ascendis, jurisprudencia que ha incentivado el desarrollo de nuevas o reinterpretadas instituciones cuyos efectos resultan de necesario análisis a interés de los Estados. En tal sentido, la expropiación indirecta aparece como una interpretación extensiva de la figura base tradicional de la expropiación forzosa, figurándose como institución destinada a limitar la actuación interna de los Estados y por tanto su soberanía.
En el presente artículo realizamos un análisis de la expropiación indirecta a la luz de la expropiación tradicional y de la responsabilidad internacional de los Estados, buscando configurar aquellas atipicidades irreconciliables que imposibilitan aceptar dentro de los instrumentos internacionales esta institución, así como las posiciones que deben asumir los Estados receptores de inversión, en el tratamiento de esta figura.

Sumario: 1. Introducción. 2. Expropiación Indirecta: Conceptos en desarrollo dentro de los Acuerdos en materia de Inversión. 3. Las expropiaciones indirectas y  su interpretación arbitral internacional ante el hecho (acto) ilícito internacional. 4. Recapitulación de ideas.   

Las controversias entre inversionistas extranjeros y los Estados receptores de capital, en pos de de la protección de sus activos o sus facultades soberanas, respectivamente, no es un tema que gane en novedad por estos tiempos.  El Derecho Internacional siempre ha tenido bajo su campo de acción a los temas  de protección de extranjeros, tanto en su persona como en sus bienes. La determinación de la responsabilidad internacional  ante  actos ilícitos  que lesionaran estos bienes jurídicos, suscitó no pocas controversias internacionales, fuentes de una jurisprudencia y doctrina internacional de gran desarrollo.
Desde el Derecho Internacional Clásico se ha planteado el debate sobre la procedencia o no de las expropiaciones, al punto que fuesen admitidas las nacionalizaciones como un acto inamistoso susceptible de exigir responsabilidad internacional para el Estado ejecutor2. Ya en el Derecho Internacional Contemporáneo,  estas posiciones llegarían a ser superadas con el reconocimiento de la nacionalización o expropiación de bienes de extranjeros como  ejercicio de un derecho soberano del Estado3.  
En la actualidad la  Comunidad Jurídica  Internacional admite como resultado de una práctica sostenida, que la expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Ya ha quedado fuera de  toda duda que un Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros;  basta que se cumplan determinados requisitos que no determinarán la existencia de la expropiación, sino la licitud. Sobre estos requisitos, el Derecho Internacional ha encontrado consenso  en los siguientes:

  1. Que exista un interés público
  2. Que se realice de forma no discriminatoria
  3. Acorde al debido proceso previsto por la ley preexistente.
  4. Debe mediar una compensación pronta, justa y adecuada4.

Sin embargo, el desarrollo de un Derecho Internacional Público Contemporáneo, impregnado de características propias de un proceso de globalización y transnacionalización de las relaciones económicas internacionales y por nuevos actores que antes quedaban bajo el imperio del Estado como actor primordial de la Comunidad Internacional, ha llevado a nuevas interpretaciones relacionadas directamente con la institución de la expropiación, en pos de proteger los bienes extranjeros acorde al actual marco jurídico internacional, ampliando cada vez más la gama de actos susceptibles de responsabilidad internacional del Estado.
Los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), principalmente en la figura de los APPRI y los TLC, han sido el caldo de cultivo idóneo donde se han regulado un grupo de estándares internacionales, que si bien ya existían dentro del DI, han tenido un mayor desarrollo dentro de éstos instrumentos. Principal atención nos merece la obligación relativa a las expropiaciones,  con un gran desarrollo en los últimos años en la regulación de las expropiaciones directas (expropiaciones tradicionales) y las indirectas, conocidas también como de facto,reguladas en algunos AII como medidas con efectos  equivalentes a expropiación.
 Es importante señalar en la actualidad, en materias de inversiones, prácticamente no existen mayores problemas respecto a las expropiaciones directas o tradicionales, pues la apropiación física o nacionalización de un bien, conlleva una transferencia de propiedad al Estado, además de la existencia de un caudal significativo de textos del DI que estudian la institución y los requisitos para su legitimidad,  antes mencionados.  Sin embargo en los últimos años han ganado popularidad las expropiaciones indirectas,  a nuestro criterio una novísima interpretación extensiva de la expropiación directa, bajo la cual no puede ser definida.

Dogmáticamente no se ha encontrado una conceptualización de las expropiaciones indirectas que haya gozado de un mayoritario consenso más allá de las atipicidades de los sistemas de Derecho. Varias particularidades en la práctica de esta figura, han permitido algunas caracterizaciones a partir de la expropiación directa como figura base, centrándose la diferenciación en la titularidad de la propiedad, así como las afectaciones sobre el resto de las facultades contenido del derecho de propiedad (uso y disfrute): 
Al respecto en el asunto Lauder and The Czech Republic,  el Tribunal señaló que la expropiación indirecta:
 “… es una medida que no implica una desposesión evidente, sino que neutraliza el disfrute de la propiedad de una forma efectiva…”5,
 Sobre esta indeterminación conceptual, igual criterio sostuvo un Tribunal CIADI, en el caso Tecmed vs. México, al declarar que:
“Si bien estas distintas formas de expropiación tampoco se prestan a una definición clara o unívoca, se reconoce generalmente que se traducen a través de conducta o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos operan tal privación”6.
Los trabajos de especialistas en el marco de la UNCTAD, no han arribado a conclusiones diferentes dentro de la selección de trabajos elaborados sobre regulaciones en materia de Inversión, siendo su principal criterio que: “No es la invasión  física  de  bienes  lo  que  ha  sido  considerado  importante  en  la determinación  de  una  nacionalización  o  expropiación,  sino  la  erosión  de  derechos asociada con las interferencias del Estado con derechos propiedad” 7
El alcance del concepto de expropiación indirecta es difícil de discernir, inter alia, puesto que adopta una posición de resultado: “efectos equivalentes a expropiación”, lo que ha llevado a que la doctrina y jurisprudencia internacional hayan identificado varias circunstancias donde se puede identificar la existencia de una expropiación indirecta. 
Al respecto, del examen de diferentes casos, la práctica y la doctrina internacional han coincidido generalmente en la existencia de tres formas de expresión de las expropiaciones indirectas, las cuales coincidiendo con los criterios de especialistas de organismos internacionales, pueden ser8:

  1.  Medidas equivalentes a expropiación: Es la medida que sin que se confisque la propiedad, tiene las mismas repercusiones de privar al dueño de todos los beneficios de la propiedad.
  2. Expropiación Progresiva: Consiste en un conjunto de medidas para lograr  la expropiación directa o indirecta. Estas medidas por sí solas no equivaldrían a una expropiación, pero la suma de todas podría considerarse como tal.
  3. Expropiación reglamentaria: Medida que se adopta con un carácter reglamentario  tradicional, pero tiene tales repercusiones sobre un inversionista extranjero que se considera una expropiación.

Esto no es una calificación absoluta, pues no pocas veces los operadores jurídicos nacionales hacen mención exclusiva a las expropiaciones regulatorias como expropiaciones indirectas; o al negociar los instrumentos jurídicos en materia de inversión, han hecho alusión a  las expropiaciones directas las indirectas y a cualquier otra medida con efectos equivalentes a expropiación. En este último caso, somos del criterio que la regulación no desconoce el desarrollo de la institución en cuestión, por el contrario, su intención es expandir la obligación de no expropiar hacia cualquier acto considerado con efectos similares, claramente ninguno de los instrumentos define cuales son los parámetros que pueden identificar a un acto como expropiatorio indirectamente. Nuevamente la desregulación no es “ingenua”, realmente la intención es que “ninguna medida” afecte directa indirectamente su propiedad9.
De manera general, en el contexto de estas medidas, vemos que  a diferencia de la expropiación directa lo importante no es que se cumplan los requisitos internacionalmente exigidos para la  institución de la expropiación, sino la claridad en la determinación de si la medida ocurrió o no. Vemos que no existe una definición clara y total sobre los elementos de la misma, pues las formas de expresión de la expropiación indirecta antes señaladas, no son más que una clasificación de las circunstancias que han identificado los tribunales como expropiación indirecta y no criterios objetivos que tenga que cumplir cada uno de estos actos para ser considerado una expropiación indirecta.

Los tribunales arbitrales internacionales (principalmente el CIADI), han desarrollado toda una jurisprudencia internacional en materia de inversiones, que  a su vez han constituido la principal fuente de derecho al momento de motivar otros laudos arbitrales, internacionalizando algunas prácticas que han puesto en detrimento la posición del Estado ante los clásicos estándares de protección regulados en los Acuerdos en materia de inversión.
En el caso específico de las expropiaciones indirectas, se han aceptado algunas interpretaciones extensivas, creando una nueva forma de expropiación, con valoraciones más allá  del estándar regulado en los propios Acuerdos internacionales ( utilidad pública, no discriminatoria… etc.), forma que a su vez no ha sido definida o regulado su tratamiento, dejando su valoración al criterio de los árbitros, en demasía. Cuestiones de  espacio y  momento no nos permiten un análisis exhaustivo de las nuevas tendencias internacionales respecto a las expropiaciones, por lo que haremos alusión a algunos aspectos difundidos en  la práctica y doctrina internacional.
 Existen otros aspectos que han ido caracterizando la interpretación de las expropiaciones indirectas por parte de Tribunales Internacionales. De la clasificación anterior10 y de la distinción inicial que hicimos respecto a la expropiación directa, vemos que para la materialización de una expropiación indirecta  ya no es necesario que se afecte al dueño legítimo la titularidad sobre el bien, basta que se afecten el resto de los derechos sobre la propiedad de tal manera, que aún con la  tenencia de la titularidad no pueda disfrutar los beneficios económicos del bien. El elemento decisivo no es la transferencia formal de propiedad, sino la pérdida de control efectivo y beneficios de la inversión.
 En este sentido, en el Caso Starrett Housing vs. Irán, el Tribunal de Reclamaciones Irán-EU,  ventiló un caso en el que el inversionista extranjero no había sido expropiado, sino que se le impuso un “administrador temporal”  (“temporary  manager”)  a  cargo  del  proyecto.  El  Tribunal  sostuvo  que  ello  era  el equivalente de una expropiación ya que:
“es  reconocido  en  el  derecho  internacional  que  cuando  las  medidas  que  un  Estado  adopta interfieren con derechos  de  propiedad  a tal grado que los derechos son  inutilizados, pueden considerarse expropiados, aún y cuando el Estado no haya buscado expropiarlos y la titularidad de los bienes formalmente permanezca con el propietario original” 11
Un poco más cerca en el tiempo y bajo el régimen jurídico  del TLCAN,  en el ya famoso caso Metalclad vs. México, se ventiló un rechazo por las autoridades municipales de un permiso de construcción seguido de un decreto ecológico que declaraba que el terreno en donde se ubicada la inversión se convertía en una reserva ecológica.  El Tribunal, caracterizando dichos actos como una expropiación, explicó:
 “Por ende, expropiación bajo el TLCAN incluye no solo las tomas (takings) de propiedad flagrantes, deliberadas y reconocidas, como lo es el embargo directo o transferencia formal y obligatoria de titularidad a favor del Estado anfitrión, sino también las interferencias furtivas o incidentales con el uso de activos que tiene como efecto la privación al propietario, en todo o en parte, del uso o goce de los beneficios económicos razonablemente esperados de los bienes, aún si no es necesariamente en beneficio evidente del Estado Anfitrión” 12
Esta interpretación de la actuación del Estado, si bien ha sido justificada bajo la “necesidad” de contrarrestar el abuso del poder de Estado (al igual que la expropiación directa), lo lleva a limitar su actuaciones de administración interna de manera tal, que resultaría  prácticamente imposible gobernar los sectores de su economía con presencia de capital extranjero, a pesar de ser soberano.   
 Por otra parte de las citas en los casos Starrett Housing vs. Irán y Metalclad vs. México, podemos señalar otro punto en el que parecen encontrar consenso algunos árbitros internacionales. De una segunda lectura de las citas anteriores podemos señalar dos fragmentos: “aún y cuando el Estado no haya buscado expropiarlos” y “aún si no es necesariamente en beneficio evidente”.
No creemos que a pesar de la separación en el tiempo de ambos laudos, sean estas frases causales. Queda claro que la intención del Estado tampoco constituye una exigencia para las expropiaciones indirectas, lo que acentúa su naturaleza de buscar más el resultado, las consecuencias del acto del Estado, sea único o compuesto, que la intención  o la forma bajo el que se realizó el acto. 
En relación con la valoración de la intención del Estado, nada nos parece más ilustrativo que un fragmento del polémico  y antes mencionado caso  Tecmed vs. México, donde el Tribunal define que:
“… La intención del gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre quién detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del beneficio derivado de aquellos; y la forma bajo la cual se presenta la medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto. …”13.  
De esta forma vemos como se va expandiendo las circunstancias  y actos del Estado, que en su actividad de administración son consideradas expropiaciones  indirectas, y por tanto, de responsabilidad internacional respecto al inversionista que ha presentado demanda. Cada vez, son mayores los actos que se consideran expropiatorios y menos la libertad de los Estados en sus actuaciones ante inversionistas.
Sin embargo nos impacta una realidad, varios Estados enfrentan demandas ante Tribunales Arbitrales internacionales y otros tantos han tenido que pagar indemnizaciones millonarias, por actos identificados por estos tribunales como expropiaciones indirectas en cualquiera de sus manifestaciones. Estados que responden por actos ilícitos internacionales cada vez  más creativos en su identificación. Esto nos lleva a buscar dentro del Derecho Internacional Público la respuesta de una pregunta debida. ¿Cuándo estamos ante acto jurídico internacional?
La idea de que sea   la arista de la responsabilidad internacional de los Estados, un punto de partida para  otro tratamiento a las expropiaciones indirectas en el marco de los Acuerdos en Materia de Inversión, tiene su fundamento en poder analizar más de cerca la relación entre la violación de la obligación internacional  atribuible al Estado y la indeterminación objetiva de un acto expropiatorio indirecto en Acuerdo Internacional fuente de esa obligación jurídica internacional.
A la luz de la Comisión de Derecho Internacional y su Proyecto de Artículos Relativos a la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionales Ilícitos (En lo adelante Proyecto), las reglas de responsabilidad de los Estados se refieren a las“... condiciones generales de derecho internacional bajo las cuales se considera a un Estado responsable por la realización de actos u omisiones ilícitas y las consecuencias legales que de ello se derivan...” 14.
Por tanto, bastará que la  acción u omisión considerada hecho ilícito internacional sea atribuible al Estado según Derecho Internacional y constituya una violación de una obligación internacional del mismo.
Con este punto de partida, la correlación atribución del hecho al Estado según el Derecho Internacional y la necesidad de una obligación internacional violada, contextualiza objetivamente  al hecho ilícito internacional pues declara la necesidad de que sea al Estado a quien esté atribuido esa acción u omisión, es decir, el acto expropiatorio indirecto tendrá que ser resultado inequívoco del actuar del Estado, acorde a Derecho Internacional.   
 Esta idea nos lleva directamente las reglas de atribución de un comportamiento al Estado,   perfectamente redactas en el Capítulo II del Proyecto, estableciendo un grupo de criterios que permiten evitar un simple reconocimiento de una relación de causalidad, que vicie ese acto de atribución15. El articulado del Proyecto apuesta por una determinación objetiva  de la atribución de actos ilícitos al Estado, en especial por las actividades de sus órganos (Art. 4 del  Proyecto), como los de una persona o entidad que ejerza funciones atribuciones del poder público (Art. 5)16.
Respecto a la determinación de quién es el sujeto activo en la relación expropiatoria indirecta, estas reglas deberán de regir en rigor dicho acto, pues se da por sentado que el sujeto legitimado a realizar un acto expropiatorio, será siempre el Estado (en sus órganos), previa determinación en la ley. El tema cobra importancia cuando la práctica arbitral aboga por proteger bajo la figura, cualquier “medida equivalente a expropiación” que combinado con la  no valoración de la intención y la forma del acto, flexibiliza la determinación de una figura por esencia de uso excepcional por sus efectos en el derecho de propiedad.
Tal vez, se considere exagerado valorar la inclusión de algunas reglas que ayuden a interpretar, ante estándares ambiguos y las especificidades de los Estados, quienes se consideran órganos estatales o con funciones estatales a  luz de estos acuerdos. No obvio, ni contradigo la existencia de toda una práctica internacional que ha ayudado a determinar cuando algunos órganos o entidades actúan en función o bajo poder del Estado17;  por el contrario, me sumo a la posición del Proyecto de Articulado de Responsabilidad de los Estados en sus Art. 4.2 cuando remite al Derecho Interno para determinar la condición de “órgano”.
Y es que la importancia el Derecho Interno y la práctica de cada Estado, gana en importancia ante el tema de las expropiaciones indirectas pues aún cuando el comportamiento se atribuye al Estado como sujeto del Derecho Internacional y no como sujeto del Derecho Interno, una clara determinación de las funciones de sus órganos en su normativa interna, permitirá una precisa definición de cuáles de ellos pueden actuar en representación del Estado y como tal suscitarle responsabilidad internacional por sus actos.  Especial atención en su organización administrativa deben tener los organismos en contacto con las inversiones extranjeras o comercio exterior en general, principalmente aquellos con dualidades de funciones respecto a las formas asociativas con capital extranjero.
 Por último quisiéramos hacer alusión a la violación de la obligación internacional como elemento del acto ilícito internacional en su relación con la determinación de la expropiación indirecta como estándar quebrantado. Para ello, la CDI nos comenta que  la determinación de si y cuando se ha producido la violación de una obligación depende de los términos precisos de la obligación, su interpretación y aplicación, teniendo en cuenta su objeto, finalidad y la realidad de los hechos18. La indeterminación del estándar dentro de los instrumentos internacionales en materia de inversión, prácticamente imposibilita esta interpretación. No se puede considerar que la “enunciación” de una obligación de resultado, sea elemento suficiente para considerar tipificada una obligación jurídica internacional, menos para considerar que tal efecto de resultado sea el fundamento para no valorar la intención de los estados, ni la forma en que se pueda expresar el acto.
Estamos hablando de una obligación internacional con base en un estándar que carece de una construcción teórica y por tanto de regulación. La CDI en sus comentarios en el Proyecto al referirse a las generalidades del capítulo, hace énfasis en que la esencia de un hecho ilícito viene dada por la falta de conformidad entre  el comportamiento efectivo del Estado y el que debería haber seguido para atenerse a una obligación determinada. La pregunta sería, ¿en base que obligación determinada se aceptan las expropiaciones indirectas? Al respecto, no pocos autores defienden la idea de una expectativa legítima del inversionista19, con base en el estándar del Trato Justo y equitativo; en este espacio solo haré alusión a dos ideas empíricas: la injusticia alegada en la expropiación indirecta debe igualmente estar predeterminada en la violación o  imposición de una determinada norma, y la inequidad no es razonable en un estándar que hace alusión a determinados  actos o “medidas “ de carácter negativo, no de tratamientos dados a algunos inversionistas y otros no. Pero esta polémica, nos lleva a otra temática que no podremos desarrollar acá, es uno de los tantos temas en materia de arbitraje de inversión con un tratamiento pendiente.

 4. Recapitulación de ideas.   

 
Bibliografía: Altozano, Hermenegildo: “La Protección de las Inversiones Extranjeras: los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones vs. el Acuerdo Multilateral de Inversiones”, Publicado en elNº 31/2005 de la COLECCION JURIDICA, edición electrónica de la  UNJC (Unión Nacional de Juristas de Cuba). Disponible en http:///www.vlex.com/vid/50035576;  Articles on Responsability of States for Internationally Wrongful Acts.  Adoptado por la CDI/ILC el 9 de agosto de 2001, Disponible en  http://www.un.org/law/ilc; arraguirre, Jorge A. (h), et al, “El Sistema de Solución de controversias en materia de inversiones: el subsistema del Convenio CIADI. Tratados Bilaterales de Inversión”, XXI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL “Dr. Enrique Ferrer Vieyra”, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 1° al 3 de octubre de 2009, Disponible en http://www.aadi.org; Cosbey, Aron: Inversiones y Desarrollo Sustentable, Instituto Internacional para el Desarrollo Sustentable (IISD), Disponible en http://www.iisd.org; Greenaway, Joanne: “Expectativas Legítimas – ¿dónde cabe este concepto en el derecho de las obligaciones bajo los tratados internacionales de inversión?”, Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Disponible en http://www.servilex.com.pe; González de Cossío, Francisco:  Medidas Equivalentes a Expropiación en Arbitrajes de Inversión, Disponible en http://www.gdca.com.mx; Halajczuk, Bohdan T. y Moya Domínguez, María Teresa del R.: Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Editora EDIAR S.A., Buenos Aires, 1999; Jiménez de Aréchaga, E.: El Derecho Internacional  Contemporáneo,  Editorial Tecnos, Madrid 1980; OCDE,  “Indirect Expropiation and the Right to Regulate Foreign Investment in International Law” , Documento de trabajo sobre Inversión  Internacional  2004/4,  Septiembre  del  2004, pp.2, Disponible  en: www.oecd.org/dataoecd/22/54/33776546.pdf; Morales Carrasco, Omar: Régimen Jurídico de las Expropiaciones ante el Derecho Internacional, http://www.derecho.uchuile.cl/jornadasdp/archivos/Omar/Morales/Carrasco.pdf; UNCTAD, “Taking of Property”, Series on issues in international investment agreements, UNCTAD, 2000, pp.20, Disponible en http://www.unctad.org; Laudos y Tratados: Tratado de Libre Comercio de América del Norte, http://www.nafta.org.; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, Laudo del  29 de mayo de 2003, Párrafo 114, Disponible en http://www.naftaclaims.org.;  Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de 2000, Párrafo 103, Disponible en http://www.naftaclaims.org; Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Laudo del 3 de septiembre de 2001, Disponible en http://www.investmentsclaims.org; Starrett Housing vs. Irán, Laudo del 19 de diciembre de 1983; Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de 2000, Disponible en http://www.naftaclaims.org.


1 Máster en Derecho Internacional Público por la Universidad de la Habana, en el 2009. Profesor Asistente. Profesor de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (2006-2009). Profesor de Derecho Internacional en el Instituto Superior de Relaciones Internacionales “Raúl Roa García” (2009-2011). Asesor Legal de Servicios Automotores S.A.

2 Jiménez de Aréchaga, E.: El Derecho Internacional  Contemporáneo,  Editorial Tecnos, Madrid 1980, p. 354.

3 El punto de mayor conflicto en la temática casi siempre recayó en el monto a pagar en el caso de consumación de las nacionalizaciones, siendo centro del debate la exigencia de los países exportadores de capital del cumplimiento de los estándares de la denominada Doctrina o Fórmula “Hull ”, mientras que los países receptores de capital abogaban por la “Doctrina Calvo”. En 1962 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Resolución 1803 (XVII) AG por la que se reconoce la Soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y su independencia económica; afirmando el derecho a nacionalizar requiriendo una “compensación apropiada”. Este estándar se consideró como un puente entre el criterio de los países desarrollados y en desarrollo. Luego llegarían la Resolución 3201 (S-VI) AG, también conocida como la “Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional” ( derecho a la nacionalización y a la transferencia de propiedad a sus nacionales) y  La Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados de 1974 adoptada también por Naciones Unidas, en las que se reconocieran el derecho de los Estados a expropiar, así como la regulación sistemática de lo que sería el estándar jurídico internacional para legitimar dichas expropiaciones, con especial énfasis en el requerimiento de la  utilidad pública. Vid, OCDE,  Indirect Expropiation and the Right to Regulate Foreign Investment in International Law, Documento de trabajo sobre Inversión  Internacional  2004/4,  Septiembre  del  2004, p.2:  www.oecd.org/dataoecd/22/54/33776546.pdf.   

4 Los Acuerdos Internacionales de Inversión (A.I.I) es la denominación general con que se han identificado todos aquellos instrumentos en materia de Inversión extranjeras que han sido creados y expandidos en la comunidad internacional  tanto bilateral, regional , subregional e interregional. Podemos identificar entre ellos los Tratados de Doble imposición, los Capítulos de Inversiones  incluidos en los Tratados de Libre Comercio, los Acuerdos de Inversiones y Comercio preferencial así como los Tratados Bilaterales de Inversión, también denominados Acuerdos Bilaterales de Inversión o Acuerdos de Promoción y Protección Recíprocas de las Inversiones. El Términos TBI o BIT´s (por sus siglas en inglés) es la de nominación utilizada por la tradición anglosajona. Vid, Altozano, Hermenegildo., “La Protección de las Inversiones Extranjeras: los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones vs. el Acuerdo Multilateral de Inversiones”, Publicado en el Nº 31/2005 de la COLECCION JURIDICA, edición electrónica de la  UNJC (Unión Nacional de Juristas de Cuba). Disponible en http:///www.vlex.com/vid/50035576

5 Lauder and The Czech Republic. Citado por, González de Cossío, Francisco,  Medidas Equivalentes a Expropiación en Arbitrajes de Inversión, Disponible en http://www.gdca.com.mx, y en http://www.investmentsclaims.org.  

6 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, Laudo del  29 de mayo de 2003, Párrafo 114. Disponible en: http://www.naftaclaims.org.

7 UNCTAD, “Taking of Property”, Series on issues in international investment agreements, UNCTAD, 2000, pp.20, Disponible en: http://www.unctad.org. El texto original dice: “It is not the physical invasion of property that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance, but the erosion of rights associated with ownership by States interferences

8 Vid, Cosbey, Aron, Inversiones y Desarrollo Sustentable, Instituto Internacional para el Desarrollo Sustentable (IISD), pp. 22, Disponible en http://www.iisd.org, pp. 22.

9  El TLCAN, en su Capitulo XI,  Art. 1110 “ Expropiación e Indemnización”, establece que:
1. Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que… Vid, Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Disponible en: http://www.nafta.org

10 Vid, pp.5. Segundo párrafo.

11 Starrett Housing vs. Irán, Laudo del 19 de diciembre de 1983, pp. 154. Citado de, Morales Carrasco, Omar, Régimen Jurídico de las Expropiaciones ante el Derecho Internacional, http://www.derecho.uchuile.cl/jornadasdp/archivos/Omar/Morales/Carrasco.pdf.

12 Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de 2000, Párrafo 103, Disponible en http://www.naftaclaims.org.

13 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. The United…ob.cit. Párrafo 116.

14 Articles on Responsability of States for Internationally Wrongful Acts.  Adoptado por la CDI/ILC el 9 de agosto de 2001, Disponible en http://www.servilex.com.pe/arbitraje/estrado.php

15 Párrafo 4 de los Comentarios al Capítulo  II del Proyecto.

16 Existen otros criterios de determinación de la atribución de un acto al Estado, los cuales no mencionamos en pos de respetar la idea central en el tema. 

17 Nos referimos a las teorías funcionales y estructurales para la determinación de la responsabilidad del Estado por actos de otros órganos. Temática que no desarrollaremos en la ponencia por motivo de espacio.

18 Vid, Comentarios al Capítulo III del Proyecto, Párrafo 1.

19 Greenaway, Joanne, “Expectativas Legítimas – ¿dónde cabe este concepto en el derecho de las obligaciones bajo los tratados internacionales de inversión?”, Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Disponible en http://www.servilex.com.pe

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