ESTUDIO DE FACTIBILIDAD TÉCNICA Y ECONÓMICO PARA LA TOMA EN OPERACIÓN DE LA ESE HOSPITAL “ANA MARÍA RODRÍGUEZ”

David Scott Jervis
Julio Mario Orozco Africano
Fánika Olivares Cerpa

Conceptos generales sobre Empresas Sociales del Estado

Naturaleza

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 reza: “Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”

Régimen jurídico

El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 reza: “Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

  1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado"
  2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
  3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990
  4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.
  5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990.
  6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
  7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
  8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
  9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

La ley 489 de 1998, en su artículo 83 establece: Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Régimen de contratación

Como hemos visto en el artículo 195 de la ley 100 de 1993, en su numeral 6º establece el régimen privado como aquel aplicable a las Empresas Sociales del Estado. El decreto 1876 de 1994, en su artículo 16, ratifica el régimen jurídico de los contratos afirmando que se aplicarán las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia y que podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
El decreto 536 de 20041 establece que las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.
Con relación al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, existe un concepto del Consejo de Estado2 que de manera clara muestra el alcance de la aplicación de las normas del derecho civil y las condiciones que se generan cuando se hace uso de las cláusulas excepcionales del estatuto de contratación pública.
Conforme al artículo 194 de la ley 100 de 19933 la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos4. En lo pertinente, estas entidades también son reguladas por la ley 344 de 1996.
Del régimen jurídico a que están sometidas, se destaca lo dispuesto en el artículo 195 de la ley 100 de 1993 :
" 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
"6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública."5 ( Se destaca )
Teniendo en cuenta que el estatuto general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993 , se publicó el 28 de octubre del mismo año en el Diario oficial N° 41.094, no era posible que previera dentro de las entidades estatales sujetas a su reglamentación a las empresas sociales del Estado, creadas por la ley 100. Sin embargo, y a pesar de no existir duda acerca de su naturaleza pública, ellas no están sujetas en el cumplimiento del objeto a tal estatuto, pues el numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, publicada el 23 de diciembre de 1993 - Diario Oficial N° 41.148 -, únicamente remitió al mismo para efectos de la aplicación discrecional de las cláusulas exorbitantes.
En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas.6
El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas7, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.
Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales.
De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80 .El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes".
En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas.
La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual :
"Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado". (Resalta la Sala)
Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado.8
Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A.
Disponen tales normas:
"Artículo. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
"Artículo 2°. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley".
"Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera."
Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual.
En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal (art. 3°), con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas (arts .4° y 5°), la capacidad (6°), así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios.
Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.9
Sin que haya lugar a recurrir al ordinal 8° del artículo 24 de la ley 80, es evidente que, en los procesos de contratación de estas empresas, no se podrá actuar con desviación de poder y que las competencias se ejercerán "exclusivamente oara los fines previstos en la ley", pues ello emana de los principios contenidos en los artículos 121 y 209 constitucionales y 2° y 3° del C.C.A.

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

En punto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Unico Disciplinario - "se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y la ley"10, a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester.

Alcance de las cláusulas exorbitantes

Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro del la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar.
En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales ( arts. 15 a 17 de la ley 80/93 ), así como la caducidad del contrato ( art. 18 ibídem ), permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos.11
Pactadas algunas de las cláusulas exorbitantes, la administración - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato y que pueden conducir a la paralización o afectación grave del servicio -, puede interpretar mediante acto motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la ley 80.
Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos.
Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales.
Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.
Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales.
Al respecto, el Consejo de Estado ha conceptuado:
a) Sólo cuando las empresas sociales del Estado han pactado las cláusulas excepcionales o exorbitantes, a las que alude el numeral 6° del artículo 185 de la ley 100 de 1993, pueden ellas modificar unilateralmente las condiciones del contrato. Si contrariando esta limitación lo hacen, se someten a las reglas generales que regulan la ejecución y cumplimiento de los contratos.
b) Por fuera de las contingencias o riesgos inherentes a todo contrato, la igualdad o equivalencia de éste podría verse alterada por causas no imputables a quien resulte afectado. Esas causas pueden provenir de su modificación unilateral; o de aquellas que hacen aplicable la teoría de la imprevisión, reconocida por el Código de Comercio (art. 868), o de actuaciones de órganos del Estado en ejercicio de sus funciones. Será el juez competente - ordinario o árbitros - el encargado de resolver el asunto conforme a lo que se pruebe.
c) Si se prueba que la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato se produce por razones exógenas, no previsibles con anterioridad a su celebración, y por tanto extraordinarias, de no existir acuerdo entre las partes para dirimir la controversia, corresponderá al juez establecer si existió concurrencia de culpas y el grado de responsabilidad que cabe a cada una de ellas. Siempre existirá la posibilidad, mediante el procedimiento de la conciliación, de compensar los gastos o de reconocer aquellos que resulten a favor de una de las partes, de conformidad con la ley.
d) Si existe acuerdo entre las partes podrán conciliarse las diferencias, asumiendo cada una de ellas los costos provenientes de una imprevisión que eventualmente puede ser compartida. De lo contrario será el juez competente quien decida el grado de culpa y la indemnización que corresponda.
e) La conciliación es procedente en la etapa prearbitral, como también lo es en la arbitral, con la consecuencia del pago de los honorarios en este caso. La conciliación fijará las circunstancias que dieron origen a las diferencias y el alcance de la materia conciliada.
La materia de la conciliación puede referirse a los gastos causados y pagados por ambas partes, así como a las compensaciones que ordena la ley o que voluntariamente se acuerden, conforme a lo probado.
f) La responsabilidad patrimonial personal y las causales de exoneración de los agentes del Estado que intervinieron en el proceso de contratación se encuentran consagradas en la ley y la decisión al respecto corresponderá al tribunal de arbitramento, el que tendrá en cuenta la eventual conciliación realizada.
g) Como quiera que la cláusula compromisoria deroga la jurisdicción ordinaria competente y permite al tribunal de arbitramento asumir la jurisdicción arbitral, corresponde a ésta no solo interpretar sino fijar la competencia que le otorga dicha cláusula. En desarrollo de esa competencia y en virtud de la eventual conciliación, corresponde al tribunal precisar y dar alcance a su competencia cuando se escinde la pretensión principal que dio origen al tribunal con la pretensión que surge del llamamiento en garantía.


1 Aunque fue declarada la nulidad del Decreto 536 de 2004 por el Honorable Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa de fecha 19 de agosto de 2010, en la reciente Ley 1438 de 2011, que reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se declara de manera taxativa la viabilidad jurídica de la tercerización por parte de las empresas sociales del estado.

2 Radicación 1263 de 2000 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Fecha de Expedición:
06/04/2000; Fecha de Entrada en Vigencia: 06/04/2000

3 Los artículos 194 a 197 fueron declarados exequibles en sentencia C-408/94.

4 En forma anti técnica el artículo 83 de la ley 489 de 1998 expresa que estas empresas son creadas por la nación y por las entidades territoriales. Las crean la ley, las asambleas o los concejos.

5 El decreto 1298/94 - declarado inexequible mediante sentencia C- 255 de 1995 - contenía el Estatuto orgánico del Sistema general de seguridad social. El decreto 1876 que reglamentó los artículos 96, 97 y 98 del mismo, relacionados con las empresas sociales del Estado, como consecuencia de tal declaratoria decayó.

6 Por ejemplo: La ley 226 de 1995, excluye del estatuto contractual los procesos de enajenación de la propiedad accionaria ( art. 2°); según la ley 142 de 1994, las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere la ley y que tengan por objeto su prestación "se regirán por el parágrafo 1° del artículo 31 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa ".

7 Parágrafo del art. 14 de la ley 80/93 señala los contratos en los cuales se prescinde de la utilización de las cláusulas excepcionales.

8 Los artículos 13 y 31 de la ley 80/93 hacen obligatoria la aplicación de la ley 80/93, para las demás entidades estatales. con algunas excepciones.

9 Según el art. 50 las entidades responden de las actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En sentencia C-333/96 se declaró constitucionalidad de éste precepto, a condición de entender que "el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en esta campo"

10 Declarado exequible, salvo la locución "y los reglamentos administrativos" en Sentencia C-448 /98.

11 También son exorbitantes las cláusulas de sometimiento a las leyes nacionales y de reversión. La Consulta radicada bajo el N° 1.127 , se refiere en general ellas.

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