V. Marco jurídico normativo

El Diccionario de la Lengua Española (2009) designa los siguientes significados a la voz: “uso. (Del lat. usus).1. m. Acción y efecto de usar.2. m. Ejercicio o práctica general de algo.3. m. moda.4. m. Modo determinado de obrar que tiene alguien o algo.5. m. Empleo continuado y habitual de alguien o algo.6. m. Der. Derecho no transmisible a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia.7. m. Der. Forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que esta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas…entrar alguien en los ~s. 1. loc. verb. Seguir lo que se estila y practica por otros, y conformarse con los usos y costumbres del país o pueblo donde reside”.
 
El mismo Diccionario de la Lengua Española define el vocablo “costumbre. (Del lat. *cosuetumen, por consuetūdo, -ĭnis). 1. f. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. 2. f. Aquello que por carácter o propensión se hace más comúnmente. 4. f. pl. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona.~ contra ley. 1. f. Der. costumbre que se opone a ella, y, sin embargo, en algunas épocas y legislaciones se ha considerado eficaz. ~ fuera de ley. 1. f. Der. costumbre que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.

Los juristas Ulises Schmill Ordóñez y Rolando Tamayo Salmorán, en su aportación al Diccionario Jurídico Mexicano, editado por la UNAM, elaboraron una magistral disertación sobre el concepto:

“USOS SOCIALES. En el sentido de acción o comportamiento humano “uso” (del latín usus: práctica, experiencia)  significa: práctica, costumbre, hábito. Los jurisconsultos romanos aplican la expresión in uso para designar a las instituciones jurídicas que gozan de una práctica  general, en especial aquellas relacionadas con el proceso civil (p.e., ciertas actiones). En un sentido más especifico, los jurisconsultos romanos, con usus y con la locución in usus ese, se refieren a las costumbres y normas jurídicas consuetudinarias. De esta forma, usus receptum est se dice de una forma jurídica que ha sido establecida por la costumbre (consuetudine) ( A. Berger).En este sentido se habla  usus loci (prácticas o costumbres locales), longevas usus ( práctica o costumbre observada por largo tiempo), etc.

En un sentido general, uso se utiliza como sinónimo de costumbre o práctica jurídica (ergo, obligatorio). En este sentido los juristas entienden por uso, la práctica o modo de obrar que tiene fuerza obligatoria. El uso en este sentido se entendía como resultado del conocimiento tácito del pueblo que lo observaba, de los tribunales que lo aplicaban y del legislador que lo mantenía (cfr., J. Escriche). Sin embargo, la más de las veces  se suele diferenciar entre costumbre y uso. En ocasiones uso constituye el elemento factico de la costumbre, la conducta repetida, el hábito. En este sentido, el uso no sería sino los hechos (repetidos) constitutivos de la costumbre. Frecuentemente se opone el uso a la costumbre en virtud de que el uso es meramente una práctica limitada (de los comerciantes, de un lugar, etc.) mientras que la costumbre presupone una aceptación general. De ahí que se sostenga que el uso tiene, en cuanto a su obligatoriedad, un alcance limitado o supletorio. Dentro de este orden de ideas, la dogmatica jurídica considera al uso como una práctica generalmente aceptada o entendimientos tácitos de un tipo particular de negocios. Para tener tal efecto el uso (en razón de su limitada obligatoriedad) tiene que ser consistente con el derecho legislado, bien conocido y compartido por los participantes (D.M. Walker).

II. La ciencia jurídica se ha ocupado tradicionalmente de resolver el problema de la distinción entre diversas clases de normas. Generalmente los tipos de normas que intentan distinguirse por el señalamiento de sus notas características, son las llamadas morales, las jurídicas, las religiosas y las convencionales. Estas últimas reciben también el nombre de “usos sociales”, “convencionalismos sociales”.

García  Máynez (1974) considera que son unilaterales las normas convencionales, pues no otorgan derechos subjetivos correlativos de obligaciones; son externos porque, a semejanza de las normas jurídicas, “ no exige que el móvil del actuante sea el mero respeto a la norma usual y quedan cumplidos cuando el sujeto ejecuta el comportamiento ordenado, sean cuales fueren los resortes sicológicos de la actuación” y además son coercibles por que admiten la observancia no espontanea de la norma, i.e., coaccionada.

Max Weber llama a estas normas “convenciones”. Considera a las convenciones como normas, en tanto que pretenden  tener carácter obligatorio,  pues “la observancia de la convención (en el sentido corriente de la palabra)- p.e., del saludo en uso, del vestido conveniente, de los limites de forma y contenido en el trato humano- se exige seriamente al individuo como obligación o modelo y en modo alguno  -Como en la simple costumbre de preparar de cierta manera un plato culinario-  se le deja a su libre elección .El anterior pfo. Constituye una refutación a la tesis de Stammler.

IV. Weber llama  “orden” a un conjunto  de máximas que pueden ser señaladas y que orientan la conducta de los individuos. Se habla de “validez” de un orden, en el sentido de la sociología de Weber, cuando “la orientación de hecho por aquellas máximas tiene lugar por que en algún grado significativo (es decir, en un grado que pese prácticamente) aparecen validas para la acción, es decir, como obligatorias o como modelos de conductas”. Cuando el carácter obligatorio, i.e., cuando la validez de un orden se encuentra garantizada externamente por la reprobación general prácticamente sensible, estamos en presencia de una regla convencional. A diferencia de las normas jurídicas, en las que su validez está garantizada por que la coacción es ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia del orden o de castigar su transgresión, las normas convencionales carecen totalmente de dicho cuadro de individuos específico. Dice Weber: “lo decisivo es que aun en esos caso es el individuo el que emplea los medios represivos (a menudos drásticos) y en meritos precisamente de la reprobación convencional, pero no un cuerpo de personas encargado de la función”. En resumen, para Weber las normas convencionales se caracterizan por lo que podríamos denominar coacción difusa entendiendo por ello la reprobación general y efectiva no ejercitada por un cuerpo especifico de personas encargado con la función de aplicar dicha reprobación. Para nada entra aquí el concepto de la efectividad de la sanción correspondiente, pues es observable que en muchos casos la reprobación convencional es más dura y más efectiva que la sanción jurídica. “Una falta contra la convención (costumbre estamental) se sanciona con frecuencia con mucha más fuerza de la que pudiera alcanzar cualquier forma de coacción jurídica, por medio de las consecuencias eficaces y sensibles del boicot declarado por los demás miembros del propio estamento. Lo que falta es únicamente el cuerpo de personas especialmente destinado a mantener su cumplimiento (jueces, fiscales funcionarios administrativos, etc.) “(Weber)”

De la misma manera, magistralmente el profesor J. Jesús Orozco Henríquez, en el propio Diccionario Jurídico Mexicano (2009), se refiere a la voz: “COSTUMBRE. Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de  creación del derecho; sin embargo es frecuente que con el término “costumbre” se aluda no solo al procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho procedimiento, esto es, a la norma jurídica así creada. Para evitar equívocos, sería conveniente que al hecho productor de derecho se le llame procedimiento consuetudinario y a la norma jurídica resultante se le denomine norma consuetudinaria. En tanto método creador de derecho, el procedimiento consuetudinario constituye una de las llamadas “fuentes formales del derecho” (distinta al proceso legislativo, al jurisprudencial o de precedente judicial y a la doctrina).

Si bien en épocas anteriores el procedimiento consuetudinario constituyo una de las “fuentes” principales de producción jurídica, a partir de los grandes procesos de codificación y del establecimiento de instancias centrales de creación  de derecho(con las diversas asambleas  legislativas) ha decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de tradición romano-canoníca, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de common law donde varios sectores se encuentran normados consuetudinariamente; sin embargo,  predomina el régimen precedente judicial.
II. Los elementos del procedimiento consuetudinario.

Es así como se afirma que la costumbre es, por definición conducta repetida. No obstante debe advertirse que, en rigor, a las conductas o los acontecimientos no son exactamente idénticos y, por tanto, no puede repetirse.
2. El carácter normativo. El segundo elemento del procedimiento consuetudinario, generalmente llamado opinio iuris, consiste en la adscripción de una significación normativa a los actos considerados.
La determinación del carácter normativo funciona siempre que un individuo estima que, según cierto criterio, determinados actos se repiten, con mayor o menor frecuencia, durante un periodo de tiempo específico y decide que  en un acto  concreto es una instanciación de la secuencia o repetición, es decir, se encuentra incluida en cierta pauta de conducta. Desde el momento en que este individuo --- particularmente, un órgano jurídico aplicador---- decide que tal acto pertenece al conjunto de conductas que forman, según su criterio, esa repetición de conducta , entonces convierte dicha repetición en el contenido de una norma que constituye el derecho aplicable al caso contemplado ( al caso que se incluye en la repetición).
 De esa manera, dicho órgano aplicador, consciente o inconscientemente establece (crea o determina) el derecho aplicable al caso concreto. El derecho aplicable que resulta de este procedimiento es una norma consuetudinaria.
IV La relación entre ley y costumbre. De lo apuntado precedentemente se aprecia que el procedimiento  consuetudinario constituye un método de creación jurídica tan importante como el legislativo, solo que, en nuestra opinión, ha sido un poco olvidado. Pensamos que tal situación obedece, principalmente, a la admiración desmedida por la ley que tanto ha propugnado la dogmatica jurídica.
Antes de referirnos a las relaciones que pueden presentarse entre la ley y la costumbre, conviene distinguir una de otra, Conforme a Kelsen, mientras que el proceso legislativo es un método deliberado y centralizado de creación de derecho, el procedimiento consuetudinario es una forma espontanea y descentralizada de producción jurídica. Esto es, en tanto que las leyes son creadas por órganos específicos previamente establecidos para el efecto, los individuos que a través de sus actos crean alguna costumbre pueden serlo cualesquiera, inclusive sin percatarse de ello.
Por otra parte, los órganos creadores de normas consuetudinarias y los sujetos sometidos a esas normas siempre coinciden; en cambio, los órganos legislativos pueden crear leyes destinadas a individuos distintos a los legisladores. Igualmente, los actos de los órganos que crean una norma consuetudinaria, simultáneamente son actos de los órganos (o sujetos) que aplican (u obedecen) la misma norma consuetudinaria, a diferencia de las normas legislativas que requieren de posteriores actos de aplicación (u obediencia).
…diversos tratadistas modernos, quienes clasifican la relación de la costumbre con la legislación de la siguiente manera: a) interpretativa, que tiene relevancia únicamente cuando por esta vía se llega a modificar el sentido del texto legislativo; b)introductoria, que se desenvuelve en aquellos casos que cierta situación no ha recibido relación alguna por parte de las disposiciones legislativas o, por lo menos, no ha conseguido completa regulación y c) derogatoria, que se refiere al caso de la costumbre contra legem y a la operancia de la  desuetudo.
El derecho consuetudinario derogatorio se refiere, según Heinrich, a los casos en que la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los textos legales; el mismo autor admite la posibilidad de que la costumbre “derogatoria” se forme aun cuando el propio legislador le niegue expresamente validez.
V. La desuetudo. Conforme a un compartido criterio, la desuetudo consiste en la pérdida de validez de una disposición, o de un conjunto de disposiciones, especialmente legislativas, debido a su ineficacia. Sostener que cierta disposición ha perdido su validez por desuetudo  significa afirmar que la misma ha dejado de formar parte de un orden jurídicos positivo.
El caso de la desuetudo es uno de los puntos en que tiene una admiración desmedida por la ley y llega hasta identificarla con el derecho. Tal doctrina no tiene más remedio que negar la desuetudo, si quiere ser fiel a su punto de partida. Esta conclusión es reforzada a menudo por disposiciones legislativas que pretenden establecer expresamente la inoperancia de la costumbre y la  desuetudo frente a la ley. Tal situación ocurre, p.e., con el a. 10 del CC de 1928, que señala: “Contra la observancia de la ley  no puede alegarse desuso, costumbre o practica  en contrario.”En nuestra opinión, estas “limitaciones” no representan sino una mera expresión de deseos o de una ideología que pretende restringir la tarea de los órganos aplicadores, puesto que, como hemos intentado demostrarlo, la costumbre es resultad de un proceso jurídico de creación tan importante como el legislativo, máxime en los ordenes jurídicos donde la eficacia de las normas es una condición  necesaria para su validez y, por tanto, no puede proscribírsele de esta manera.
Sin embargo, apoyada en textos legales como el mencionado, la doctrina tradicional suele negar al procedimiento consuetudinario que produce la costumbre contra legem y a su efecto jurídico negativo que es la desuetudo. Esta conclusión obedece generalmente a la aceptación dogmatica de la ley --- sin cuestionar su permanencia al especifico sistema jurídico de que se trate--- y al rechazo dogmatico de la costumbre, llegando al absurdo de suponer, precisamente, lo que se intenta investigar: al invocar una disposición legislativa para rechazar la costumbre contra legem ya se ha tomado partido, evidentemente, a favor de la ley en contra de la costumbre.
En realidad, si la experiencia jurídica nos demuestra que  las costumbres operan aun en situaciones aparentemente reguladas por leyes, provocando la desuetudo de estas, tendremos que reconocer que la primera disposición legislativa que pierde su validez por desuetudo es justamente aquella que pretende impedir la formación de la costumbre en casos regulados legislativamente.
VI. La costumbre en el derecho mexicano. Simultáneamente, encontramos en nuestro CC diversas disposiciones que señalan a la costumbre como la reguladora de ciertas situaciones particulares. De esta manera, tenemos, entre otras, las talas o cortes ordinarios que puede efectuar el usufructuario de un monte (aa.996 y997), los honoraros en materia de servicios profesionales (a. 2067), las condiciones del contrato de aparcería (a. 2754), etc.
Situación muy parecida a la que guarda la costumbre en el derecho civil se presenta en el orden mercantil: v. el a. 2º., fr.III de la LGTOC, que pretende proporcionar a la costumbre un carácter exclusivamente supletorio para aquellos casos no regulados por la ley. Sin embargo…puede llegar a formarse una costumbre mercantil aun contra lo dispuesto por alguna disposición legislativa, o bien, concretarse a regular los casos no previstos por la ley a la vez que aquellos en que esta remite expresamente a lo prescrito por los usos o costumbres mercantiles.
El a. 17 de la LFT, igualmente, confiere a la costumbre un carácter meramente supletorio. No obstante, si bien existe el principio ampliamente difundido de que una costumbre no puede dejar sin efecto las disposiciones legales favorables al trabajador  --admitiéndose, claro está, que cierta costumbre de empresa, p.e., mejore los derechos legales mínimos del trabajador---, debe reconocerse la posibilidad, como ocurre en cualquier otra rama del derecho, de que opere la desuetudo con respecto de alguna disposición legislativa en virtud de un procedimiento consuetudinario contra legem”.
De lo anterior se colige que los usos y costumbres sociales se refieren a las tradiciones que son memorizadas y pasadas a través de generaciones, originalmente sin la necesidad de un sistema de escritura.

En el tema referente a la costumbre como fuente del derecho, cabe decir que usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen -la costumbre hace ley-, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos países la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley. En este sentido, el Derecho consuetudinario, también llamado de usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Este sistema jurídico costumbrista, se basa en normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto, los precedentes. Tienen fuerza vinculante y se recurre a ellos cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Un ejemplo de esto es el sistema jurídico common law, con la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:
A. Obrar repetitivo y generalizado. La teoría de las organizaciones nos indica que sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por la generalidad de los miembros de una comunidad en un contexto. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, refiriendo cualquier tipo de organización. La conducta social se convierte en norma, medida, molde, y se debe repetir a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, esto la convierte en nueva norma.
B. Obligatoriedad. La generalidad de los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene prevalencia y debe ser respetada por todos, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad.
Se requiere de necesidad que converjan ambas condiciones para considerar a la costumbre como norma, como fuente de derecho, es decir, origen de reglas de conducta que producen consecuencias jurídicas en un contexto social.
Para el desarrollo del tema que ocupa este trabajo de investigación, se citan a continuación, sólo algunas de las disposiciones relativas del siempre criticado artículo 2o en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos(CPEUM), y las cuales se consideran violentadas por la autoridades político electorales, así como las jurisdiccionales que conocieron del caso de Eufrosina:

“La nación mexicana es única e indivisible…La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas…La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen, una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

A. Esta constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.

III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados.

VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas.

VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público.

B. La federación, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinaran las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.
V. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participación en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria”.

Como puede apreciarse, la constitución federal, en una peripecia de demagogia aberrante de los legisladores y en evidente falta de técnica legislativa, colocó un agregado al artículo segundo, ampliamente comentado por los estudiosos del derecho, la sociología, la antropología social y otras disciplinas. Este artículo 2º CPEUM se asienta dentro del Capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías (Recién reformada la denominación por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio de 2011) y su crítica partía del hecho de se le clasificaba como garantía individual –ahora enclavada en la denominación Derechos Humanos y sus garantías-, siendo su naturaleza la de un derecho social; allí se afirmaba que –siguiendo el principio de que donde la ley no distingue no debemos distinguir- alguien estaba siendo discriminado: los indígenas o la totalidad de la población que habita en territorio nacional; pues a los primeros la norma constitucional les permitía tener y gozar sus usos y costumbres propios en lo político, social y cultural; pero no así al segundo grupo.
Mario Cruz Martínez comenta que después de una lectura del precepto citado saltan diversos aspectos: La expresada composición pluricultural resulta un tanto general, sino es que retórica. Se consigna que se garantizará el acceso a la jurisdicción del estado. Sin embargo, en ningún momento se establece la posibilidad de reconocer la llamada jurisdicción indígena. Además, se alude exclusivamente a la fórmula “prácticas y costumbres jurídicas”, reduciendo notablemente la calidad del derecho consuetudinario indígena.
Viene a la cuenta también recordar que en el ordenamiento jurídico mexicano, los tratados internacionales representan un valor jerárquico apenas inferior a la Constitución; y en esta dirección se compara el tratamiento diferencial entre aquélla con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 1989), y sobre lo cual se puede hacer -siguiendo la postura de Manuel González Oropeza (2000) - el comentario de que mientras que el convenio establece en 44 artículos los derechos de los pueblos indígenas y tribales, nuestra carta magna, en una porción de un párrafo, pretende incluir el reconocimiento de los usos y costumbres, junto con el derecho a la vivienda, a la salud y a la seguridad familiar.

Por su parte, el Código Civil Federal en su artículo 10 establece: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario.” Con este precepto se niega la aplicación de lo que se denomina en doctrina jurídica como “desuetudo”, además de las prácticas en contrario, conocidas como costumbre contra legem. La primera implica que sí se tomará en consideración a la costumbre en los casos que la misma ley requiera su intervención, pero además, se constituirá como derecho. Esto implica que la costumbre adquiere vigor inmediato sin sujetarse a procedimientos de validación y aprobación legislativa como el que requieren tradicionalmente las normas jurídicas. La costumbre contra legem es aquella que se contrapone a lo establecido en la descripción legal que se hace en alguna disposición normativa y cuya función es derogatoria (Orozco, 1993)

En México, destaca el tratamiento que en el Derecho mercantil o Derecho comercial se otorga a los usos o costumbres de su materia, al cual se le otorga el calificativo de  derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa en la tradición y en las prácticas de los comerciantes.

En ese sentido destaca el tratamiento jurídico especial que se brinda a esta actividad o a quienes la practican; así  se encuentra por ejemplo el artículo 104 Constitucional, el cual señala que: “Corresponde a los tribunales de la Federación conocer: I. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias solo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal”.

Por su parte el artículo 333 del Código de Comercio establece que: “Salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito, la cual se arreglará a los términos del contrato y, en su defecto, a los usos de la plaza en que se constituyó el depósito.”

Por lo anterior se considera a la costumbre y los usos comerciales como fuentes del Derecho mercantil, con la salvedad que aquellos  nunca podrán ser contra legem.

Otro ejemplo sobre lo dicho lo tenemos en la siguiente tesis: Registro No. 191744. Localización: Novena. Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Junio de 2000. Página: 492.Tesis: I.6o.T. J/31.Jurisprudencia. Materia(s): laboral: “COSTUMBRE, INTERPRETACIÓN DE LA, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Para que la costumbre pueda invocarse como tal, y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.” SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

Frente a esta circunstancia encontramos un doble problema, en primer lugar, en saber a qué tipo de costumbre se refiere la legislación y además saber cómo se puede reconocer, quién puede dictar y decidir que una costumbre es vigente y válida en determinada zona geográfica o para un grupo de población, porque la costumbre en este sentido nace donde la gente le atribuye ese carácter y reúne dichas características. En segundo lugar, cómo es que los entes legislativos y jurisdiccionales conocen la costumbre que prevalece en caso que la ley no pueda resolver un caso determinado.

VI. La fallida democracia mexicana

La doctrina nos define la democracia. Nos dice que en sentido estricto la democracia es una forma de gobierno, de organización del Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta que les confieren legitimidad a los representantes. En sentido amplio, se nos señala que democracia es una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales.
Abraham Lincoln aportó una magnifica conceptualización como el gobierno del, por y para el pueblo.
Cuando la clase política mexicana habla de democracia, la casi totalidad de sus integrantes se refieren a llamada democracia política, que consiste en la posibilidad de votar y ser votado para ejercer los cargos públicos. Pero esa es una democracia bastante limitada y muy alejada del auténtico sentido que define nuestra constitución política.
Baste decir que el artículo 3º de la constitución considera a la democracia no sólo por una igualdad Jurídica o un Régimen Político, muy del estilo de los modelos liberales del siglo XIX. Nuestra carta magna infiere un abierto modelo intervensionista y además proteccionista de los grupos sociales en desventaja, pues considera además a la democracia como un  sistema de vida fundado por el constante mejoramiento económico, social, y cultural del pueblo. De aquí la necesidad de que el Estado Constitucional Democrático busque el cumplimiento de los Derechos Fundamentales, pero paralelamente debe garantizar una distribución justa y equitativa de la riqueza, atendiendo además a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y políticos, pues tal satisfacción, es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos.
En este sentido, en el Estado liberal del Derecho la decisión de la autoridad es considerada democracia, por representar la voluntad mayoritaria; pero en el Estado Social, esta democracia son los contenidos sustanciales y la satisfacción de los derechos fundamentales de todos, los cuales ninguna autoridad o mayoría deberá dejar de respetar (Martínez, 2009).

Ferrajoli, al referirse al Neoconstitucionalismo, expone que: “para la maduración de la democracia constitucional, se deben aplicar tres dimensiones: a) Que se garanticen todos los derechos sin excepción; b) Que esos derechos se hagan valer ante cualquier tipo de poder, incluso los poderes privados, y c) Que verdaderamente los derechos se apliquen en los ámbitos doméstico y mundial, comentario expuesto en  “La democracia constitucional” (Martínez, 2009).
Adentremos en el tema, el artículo 39 de la CPEUM considera que la Soberanía Nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar  modificar la forma de su gobierno.
El artículo 40 de la CPEUM marca que es voluntad del pueblo Mexicano constituirse en una República Representativa, Democrática, Federal… ; de igual manera, indica el artículo 41 de la CPEUM que el pueblo ejerce su Soberanía por medio de los poderes de la unión. Los órganos del poder público (legislativo, ejecutivo y judicial) son los representantes del pueblo; éste último, el pueblo, es el titular del poder público.
Todo lo anterior, no se cita por complacencia jurídica sino porque lo mostrado nos prueba y demuestra la celebración de un auténtico contrato jurídico convenido entre el pueblo y sus gobernantes. Éste contrato o pacto social contiene todo un proyecto de nación, y aquél se ha entendido y se entiende, como tácito y de adhesión. Su naturaleza es de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de mandato; en el cual, el mandante es el pueblo; y el mandatario, es decir quién obedece el mandato, es el gobernante; y no como tradicionalmente se nos ha querido inculcar. Como ejemplo se dice que el “primer mandatario” es el Presidente de la República, dando a entender que éste es, o era, el titular de un poder omnímodo al cual todos los demás teníamos que obedecer; siendo que el “primer mandatario” es quien debía ser quien en primer lugar esté sujeto a las órdenes y dictados de quién le otorgó el mandato; es decir que el verdadero mandante siempre ha sido y lo será el pueblo. El Presidente de la República es el primer mandatario, porque es el primer servidor público: está al servicio del pueblo.
En este orden de ideas, vale decir que la democracia no se agota con el primer ejercicio de los derechos políticos: votar y ser votado. Su cumplimiento implica una participación real y directa del pueblo en la planeación, implementación, ejecución, seguimiento y evaluación de los programas y tareas del gobierno.
Así como conclusión de esta cita jurídica, baste saber que el pueblo, de acuerdo a la  Constitución tiene el inalienable derecho de cambiar su forma de gobierno. La pregunta que grita en el espacio mexicano es: ¿cómo? Responden los políticos y sus partidos: por medio de sus representantes. Pregunta el pueblo: ¿pero si estos no quieren cambiar las estructuras, modelos y formatos que vayan contra sus intereses? La prueba es que cambia un partido por otro en el poder, se sustituyen entre sí, la llamada alternancia de partidos; y el país sigue sin mejoría. Por todo lo anterior, sin duda, al correr del tiempo, desde aquél1917, no deja lugar a dudas, que el modelo de Estado mexicano es un estado fallido.

VII. Democracia y tiranía de la mayoría

La regla de la mayoría en la que se basa la democracia puede producir un efecto negativo conocido como la tiranía de la mayoría. Se refiere a la posibilidad de que en un sistema democrático una mayoría de personas pueden en teoría perjudicar o incluso oprimir a una minoría particular. Esto es negativo desde el punto de vista de la democracia, pues está trata de que la ciudadanía como un todo tenga mayor poder.
He aquí algunos ejemplos reales en los cuales una mayoría actúa o actuó en el pasado de forma controvertida contra las preferencias de una minoría en relación a temas específicos:

VIII. La democracia y discriminación femenina e indígena

El 4 de noviembre de 2007 hubo elecciones municipales en el pueblo de Santa María Quiegolani. El triunfo debió corresponder a Eufrosina Cruz Mendoza, contadora pública, oriunda y vecina de la localidad, pero le fue arrebatado.
Lo dramático del caso es que el despojo electoral cometido en su contra no fue producto de unos perversos intereses externos sino la aplicación literal de la costumbre que dicta que Quiegolani no puede ser gobernado por una mujer. “Y menos profesionista” como le dijo el síndico al momento de expulsarla de la asamblea en que se votaba al sucesor del presidente municipal entre 2004 y 2007.
Santa María Quiegolani es un pueblo zapoteco enclavado en lo más profundo de la sierra sur de Oaxaca, colindante con la zona chontal. La Enciclopedia de los municipios de México explica su etimología como de origen zapoteco. Se trata de uno de los 418 municipios oaxaqueños que eligen a sus autoridades bajo el concepto constitucional y legal de los “usos y costumbres”. Estos municipios oaxaqueños se gobiernan por el derecho consuetudinario.
Ricardo Cayuela Gally (2008) presentó un informe especial de la Comisión para la Defensa de los Derechos Humanos del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, en el cual nos indica que: “Las mujeres deben trabajar desde niñas. Las mujeres deben levantarse en la madrugada a preparar el nixtamal, limpiar la casa, preparara la comida, recoger la leña. Las mujeres deben servir al padre y a sus hermanos. Las mujeres deben casarse a los 12 años con el novio que les asigne el padre y empezar de inmediato un nuevo ciclo de explosión demográfica y miseria. Eso sí, para evitar problemas con las autoridades estatales se les otorga el gracioso beneficio de la educación primaria, siempre y cuando no impida sus otras obligaciones, las verdaderas. De ahí la alarmante cifra de deserción escolar. Esta es la realidad de las mujeres indígenas que, desde el atril de sus aulas universitarias, no quieren ver los antropólogos indigenistas que las idealizan ni las feministas de las ciudades rebasadas en gritar mueras al obispo, ni desde luego la mayoría del país que simplemente vive de espaldas ante el doble círculo de marginación que aprisiona a la mujer indígena: la pobreza y el machismo.
La historia de la vida de Eufrosina Cruz Mendoza es de verdad extraordinaria. Como Benito Juárez, aprendió español en la escuela primaria y no logró hablarlo con fluidez hasta la adolescencia. Hoy desarma su elocuencia. Su circunstancia era extraña: en Oaxaca capital era discriminada por ser indígena zapoteca. Los compañeros se burlaban de su acento y de su pobreza. Y en su pueblo los vecinos la marginaban por tener estudios y aspiraciones propias, lejos del opresivo “nosotros”. Pero no es todo. Poco a poco, año tras año logra que los jóvenes del pueblo, los que no han emigrado a California, se relacionen de otra manera con las mujeres. Son estos jóvenes quienes la postulan para la presidencia municipal, derecho reservado a los hombres, y son ellos los que se organizan para conseguir su triunfo.
Tras el despojo, Eufrosina fundó la asociación civil Quiego, apócope de su pueblo e ingeniosos acrónimo de “queremos unir, integrando por la equidad y género, a Oaxaca”. Sus logros han sido varios. El único conocido es la reforma de la constitución estatal que garantiza a las mujeres su derecho de ser elegidas para cualquier cargo, pero que aún no tiene su correlato jurídico en las leyes de sus usos y costumbres.
El resultado: la modificación del artículo 25 de la constitución local: “la ley protegerá y propiciará las prácticas democráticas en todas las comunidades del Estado de Oaxaca, para la elección de sus ayuntamientos, en los términos establecidos por el artículo 2º.
Apartado A, fracciones III y VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 16 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca; establecerá mecanismos para garantizar la plena y total participación de la mujer en dichos procesos electorales y el ejercicio de su derecho de votar y ser votada en condiciones de igualdad con el de los varones y sancionará su contravención”(Cayuela, 2008).
Apuntalando la argumentación anterior, Alicia Elena Duarte y Noroña hace una estupenda descripción y apología de los derechos de la mujer, en su aportación al Diccionario Jurídico Mexicano: “DERECHOS DE LA MUJER. I. En este rubro se engloba el conjunto de derechos humanos cuya promulgación y aplicación está dirigida a las mujeres en función de su condición; de la especifica diferencia real con el varón, y cuyo objetivo es el logro de una igualdad jurídica entre el varón y la mujer que se concretice en una igualdad de oportunidades y de desarrollo entre ambos sexos obstaculizada por siglos de subordinación. Este conjunto está formado por los derechos políticos, es decir, el derecho al voto y a ocupar  cargos  de elección popular; los derechos laborales, que comprenden tanto las licencias especiales por la maternidad   y lactancia como el derecho a un salario igual y la no discriminación  por razón de sexo en la contratación; los derechos a la instrucción, que abarcan todos los niveles de educación, desde el preescolar hasta los universitarios. Algunos de los derechos humanos generales adquieren una connotación genérica específica; pues, tratándose de la mujer, son fácilmente violados o Violales; tal sería el caso del derecho a la protección de salud que, en los aspectos específicos de la concepción y de la contracepción, la mujer queda desprotegida, como lo demuestran los altísimos índices de mortalidad y morbilidad materna por causas ligadas a estos hechos. En el mismo contexto, se ubica el derecho a una maternidad libre y voluntaria o lo que empieza a llamarse derechos reproductivos. En este mismo nivel, pero de distinta naturaleza, se ubican las acciones y principios encaminados a evitar la violencia contra la mujer en razón de su sexo, acciones que van desde la tutela contra la violación, estupro o cualquier clase de hostilidad relacionada con la sexualidad, hasta las acciones para prevenir y evitar la violencia doméstica…La conquista de estos derechos ha sido un proceso difícil, largo y paulatino.
IV. DERECHO INTERNO. El marco jurídico vigente que delimita la condición de la mujer en México parte del a. 4º de la C. en el cual se señalan tres principios básicos: igualdad entre el varón y la mujer; derecho a una maternidad libre, responsable e informada, y derecho a la protección de salud. La misma carta fundamental, en su a. 123, establece el principio de igualdad en el salario a trabajos iguales tanto para varones como para mujeres y las normas mínimas de protección a la maternidad y la lactancia. Se señala que estas últimas  no son meras prerrogativas de la mujer, sino normas que se establecen para la protección de la niñez. De las normas secundarias a nivel federal que tienen apartados específicos relativos a la mujer están la LFT, la ley de la Reforma Agraria, la LGP y la Ley General de Salud. La primera reglamenta  los principios señalados por la C, relativos a igualdad de salarios y a las licencias de maternidad y lactancia; la segunda establece  la creación de unidades agrícolas industriales para mujeres, ya las dos últimas establecen las normas que abordan de una u otra forma los derechos reproductivos y la protección de la salud”. (Diccionario Jurídico Mexicano, 2009)
Sobre el caso que nos ocupa vale decir que con el voto de los varones de la comunidad indígena se trataron de derogar las prácticas tradicionales que discriminan a las mujeres; con lo cual se violentó por parte de las autoridades el párrafo tercer párrafo del artículo 3 de la CPEUM, en su Apartado A.  Fracción III, inciso a); al igual que el artículo 2 CPEUM, pues no se respetó el ejercicio de dicho pueblo indígena de tener sus formas propias e gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones equitativas frente a los varones, en un marco que representa el pacto federal y la soberanía de los estados. También se violentó el Apartado B. del propio artículo 2º en que se señala que la federación, los estados y los municipios promoverán la igualdad de oportunidades de los indígenas y deberán eliminar cualquier práctica discriminatoria
Las autoridades que conocieron del caso: violaron derecho políticos de los ciudadanos; violaron derechos sociales, específicamente de usos y costumbres, pues sólo votaron varones, y tercero violan derecho humanos de Eufrosina, al discriminarla por ser mujer, por ser indígena y por ser pobre. Vale el comentario: Qué difícil es congraciar tantos intereses opuestos. Parte de la lucha indígena exigía el reconocimiento constitucional de su sistema jurídico de usos y costumbres, lo que ya se logró, pero no deja pugnar con la idea predominante de la equidad de género. ¿Qué es más importante?”.

IX. ¿Y el respeto al voto masculino de los indígenas y su derecho de revocación de los usos y costumbres?

Con esta orientación, se puede afirmar que las autoridades político electorales y de impartición de justicia trastocaron los derechos políticos y sociales de los votantes, indígenas varones, quienes fueron los únicos, que de acuerdo a los usos y costumbres del lugar, pueden votar. Las autoridades del cuerpo colegio electoral y demás que conocieron de los distintos medios de defensa interpuestos por Eufrosina vulneraron los artículo 34 y 35 CPEUM, pues no respetaron la decisión de los votantes.
Aquí lo que queda claro es que los votantes del sexo masculino manifestaron su voluntad y con eso exteriorizaron de forma, si no expresa, sí tácita, su desacuerdo con que las mujeres en ese lugar no pueden gobernar. El rechazo a esta libre y democrática expresión de la voluntad popular por parte de los integrantes del colegio electoral del municipio indígena, violenta los derechos políticos de los votantes; pero, principalmente se afectan los derechos de la comunidad indígena a derogar democráticamente sus usos y costumbres. Aquí hay que ser muy precisos, los miembros varones que votaron en los comicios manifestaron, no un rechazo a sus tradiciones, pero sí una superación o modificación a sus usos y costumbres. Y en este sentido, no hubo voces que acudieran a apoyar al “pueblo” indígena cuando se le constriñó su derecho colectivo de modificar su sistema jurídico; no entendido como leyes, sino como de reglas y normas generales de conducta. En el caso que nos ocupa, el ordenamiento jurídico normativo del Estado y el sistema de impartición de justicia, colocados en las manos de las autoridades electorales municipales, estatales y federales –que conocieron de los medios de defensa interpuestos por Eufrosina- fueron empleados como instrumentos que han impedido el cambio y el progreso sociales.

En este caso, queda clara la violación de los intereses colectivos como los difusos, los cuales se refieren a una pluralidad de situaciones de ventaja de carácter individual; pero que en los primeros existe el titular que es una organización, se les considera como expresión de la estructura tendencialmente unitaria del colectivo, que aseguraba unicidad de tratamiento de esos intereses y uniformidad de efectos de la resolución jurisdiccional; en tanto que los segundos están considerados todavía en forma atomística, por lo que carecen de los instrumentos para una valoración unitaria. (Vigoriti, 1979)
Sobre este orden de ideas, corresponde a las acciones populares, como una fórmula por medio de la cual cualquier ciudadano puede accionar jurisdiccionalmente en defensa del interés de una comunidad de personas o del interés público. El profesor Guillermo Cabanelas (1979) en su Diccionario enciclopédico de derecho usual, describe la figura acciones populares: “Dábase este nombre, en lo procesal, a la que podía ejercitar cualquier ciudadano o muchos de ellos, ya en beneficio particular, ya en asuntos de interés del pueblo”. En México tenemos casos de contaminación ambiental, deforestación, entrega de nuevas concesiones en telecomunicaciones, etc., que son denunciados o demandados por terceros con interés jurídico difuso o bien del interés de la comunidad.
El artículo 2º señala el respeto que se debe a los usos y costumbres de las comunidades indígenas; y este principio se acató, pues, efectivamente sólo los varones votaron. La cuestión que sobresale es que cuando el colegio electoral del municipio aceptó la inscripción de Eufrosina como candidata al puesto de elección popular, se aceptó tácitamente una ruptura, o si se quiere matizar, se introdujo un cambio a los usos y costumbres del lugar, específicamente a la regla normativa consuetudinaria: “aquí las mujeres no votan, y mucho menos gobiernan”. Este precepto consuetudo fue revocado por los ciudadanos (en este caso sólo los varones, que son quienes tienen el derecho al voto en esa comunidad indígena) y fueron ellos quienes eligieron a Eufrosina y con sus votos la hicieron ganar la elección. Pero no ha habido órgano jurisdiccional que gestione la violación de tales derechos –no los de Eufrosina, que efectivamente fueron transgredidos, sino los de la comunidad a modificar sus normas jurídicas consuetudinarias, y las cuales prácticamente ninguna autoridad ha tomado en cuenta.

Referencias

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(Weber p.28)

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