CONSIDERACIONES PARA LA REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO COMO ACTO JURÍDICO

Alejandro Bulman Rayas

Resumen:

El auge del comercio electrónico es inminente, esto pese a la afamada lentitud con la que se mueve el derecho. Relaciones tan rápidas como las son entre comerciantes, sobrepasan las capacidades evolutivas del marco legal internacional, no se diga del mexicano. Las empresas dedicadas a promover el comercio electrónico (y que como ejemplo podemos citar “mercadolibre.com”, “despegar.com”, etc.) se desligan de toda responsabilidad en las transacciones efectuadas, pues manifiestan únicamente ser empresas que publicitan las transacciones comerciales, sin embargo, las personas que acuden a dichas páginas WEB ya sea con el fin de vender o comprar algún bien, u ofrecer o adquirir un servicio, no tienen los medios de asegurarse de la identidad de las personas con las que celebran dichos actos jurídicos comerciales.
Se toca el tema de si dicho acto constituye o no un contrato como fuente de obligaciones, y si éste pudiera reputarse civil o mercantil dependiendo de la naturaleza misma del contrato. De tal manera, se toca el tema de la regulación en materia de comercio electrónico, en donde se pretende establecer si dicha normatividad es suficiente. El tema de la manifestación en una operación electrónica, así como áreas de oportunidad en la solución de controversias.

Antecedentes.

Partiendo de los antecedentes de la regulación mercantil en el mundo y a través de los tiempos, podemos entender la evolución que ha tenido el denominado derecho de los comerciantes. Es preciso señalar que el comienzo del comercio se da cuando aparece el trueque, mismo que es el paso siguiente que dan las familias acostumbradas a la economía cerrada en la que únicamente producían sus satisfactores. Al darse cuenta de que era posible producir un poco más de lo que necesitaban, comenzaron a intercambiarlo por alimentos u objetos de diversas especies producidas por sus vecinos.
Es de esta simple manera en que el hombre se da cuenta del fenómeno de la negociación, y que como consecuencia traería el comercio. “… y junto a la figura del labrador, del herrero, del carpintero, etc., aparece la del comerciante, el hombre que se dedica a interponerse, para facilitarlo, en el cambio de satisfactores.” (Mantilla Molina, 2001, pág. 3).
Cabe señalar que en lo que respecta al derecho romano, si bien existían normas tendientes a regular el comercio, no se nota una distinción propiamente hecha entre el derecho civil y el derecho mercantil.
En la Edad Media, el comercio nuevamente tuvo su auge con las Cruzadas, las cuales además de abrir vías de comunicación, lograron que se diera un intercambio de mercancías entre los países europeos. Este nuevo auge se debió en parte a las condiciones jurídicas, económicas y políticas que prevalecían en Roma. El derecho se tornó un tanto inflexible, no reflejaba las necesidades de la sociedad que gracias al intercambio anteriormente mencionado se volvía sumamente dinámico en cuanto a la mercadería. Es precisamente éste dinamismo el que lleva a los comerciantes a crear un derecho más flexible, ágil y cambiante de acuerdo a sus necesidades. El Corpus Iuris Civilis había sido dejado atrás, en parte a lo complejo de su comprensión.
El nuevo paso de los comerciantes suponía un derecho consuetudinario, conformado por reglas dictadas por el día a día. De tal manera que los gremios de mercaderes crearon tribunales encargados de dilucidar conflictos, mismos que no tenían las mismas formalidades del procedimiento. Es en este derecho del medioevo en donde surgen instituciones importantes tales como el registro de comercio, las sociedades mercantiles, los títulos de crédito, etc. (Mantilla Molina, 2001, pág. 6)
Posteriormente el Código de Comercio francés (1807) hace que evolucione el derecho, en el cual es el hecho de llevar a cabo actos mercantiles y no el hecho de ser comerciante, lo que determina la competencia del tribunal ya sea civil o mercantil, y por ende la aplicación de uno u otro código.
Por otro lado el Código de Comercio Alemán (1900) establece que no es el carácter del acto, sino que lo realicen los comerciantes, por lo que regresa el carácter subjetivo del derecho mercantil.
En Suiza, no se quiso hacer distinción entre la materia civil y mercantil, por lo que en lugar de crearse un código de comercio y otro civil, desde el año de 1881 cuentan con el Código Federal de las Obligaciones.
En lo tocante al derecho mercantil de nuestro país, es necesario remontarse a la época de la Nueva España, y para lo cual es necesario distinguir varias etapas de su evolución.
En primer término se ubica la denominada Edad Moderna, en la cual grupos profesionales de comerciantes denominados Universidades de Mercaderes crearon sus propios tribunales denominados Consulados los cuales tomaban decisiones en cuanto a la solución de controversias, sin embargo para que estas decisiones tuvieran fuerza jurídica fue necesario la autorización real. (Mantilla Molina, 2001, pág. 11)
Posteriormente en la Nueva España se siguió la línea de la madre patria, por lo que los comerciantes de la Ciudad de México constituyeron su Universidad.
“Con la consumación de la Independencia de México se estableció que los juicios mercantiles fueran resueltos por un juez que fuere asistido por dos comerciantes.
Es en el año de 1854 en el que con fecha 16 de Mayo se promulga el primer Código de Comercio mexicano. Sin embargo, desde la Constitución de 1824 y repitiéndolo la de 1854 se concedía a los Estados facultades para legislar en materia de comercio.
Finalmente se le concedió facultades al Congreso Federal para legislar en materia de comercio, esto mediante una reforma a la fracción X del Artículo 72 de la Constitución. En virtud de dicha reforma se elaboró el nuevo Código de Comercio Federal de 1884. Es desde 1890 que entró en vigor el Código de Comercio actual, mismo que ha sufrido diversas modificaciones a fin de adecuarse a la realidad social.

El comercio electrónico como acto jurídico, ¿civil o mercantil?

Ahora bien, después de hacer una breve remembranza de la historia del derecho mercantil, es menester señalar que en el campo del derecho, se hacen distinciones doctrinales respecto al tipo de derechos, los derechos objetivos y los derechos subjetivos. Los objetivos son aquellos que rigen el actuar del hombre en sociedad, mientras que los subjetivos son aquellas facultades o beneficios de los que goza un individuo.
Por lo pronto, aquellos que nos interesan son los subjetivos. Entre las clasificaciones de los derechos subjetivos que la doctrina jurídica ha elaborado, destaca por su importancia, la distinción entre los derechos reales y los personales. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 5)
El derecho real es la facultad o poder de aprovechar autónoma y directamente de una cosa. El derecho personal consiste en la facultad de obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada, o en dar alguna cosa. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 5)
El comercio electrónico no es más que el comercio que llevan a cabo las partes mediante el uso de medios tecnológicos o electrónicos. Es aquí donde empezamos a entender la naturaleza del comercio como acto jurídico.
Estos derechos personales o de crédito, también pueden ser llamados obligaciones. “Se pueden proporcionar diversos conceptos de derecho personal u obligación. Algunos lo enfocan, desde el punto de vista del acreedor, como una facultad que tiene un sujeto (acreedor) de exigir de otro (deudor) una prestación. Otros lo consideran, desde la perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir. La necesidad de proporcionar al acreedor una prestación”. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 6)
Se entiende por obligaciones civiles todas las que se encuentran sancionadas de una manera total por el derecho positivo mediante una acción, es decir, mediante el derecho concedido al acreedor de exigir por las vías legales y bajo la protección del estado que sea cumplida en su favor. (Bonnecase, 1999, pág. 737)
Podemos decir que la obligación es la necesidad jurídica que tiene la persona llamada deudor, de conceder a otra llamada acreedor, una prestación de dar, hacer o de no hacer. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 7)
Como se ha podido observar, la obligación tiene determinados elementos, mismos que son; a) los sujetos, b) el objeto, y c) la relación jurídica.
Lo primero que se puede establecer en cuanto a los sujetos, es que estos son “las personas aptas para ser titulares de derechos y resultar obligadas”. Para una obligación bastan dos sujetos; a) el que ostenta el derecho subjetivo, es decir el acreedor, y b) el que soporta la deuda, o deudor. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 8)
En relación al segundo elemento de la obligación, es decir el objeto, “es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Es el contenido de la conducta del deudor.” (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 11)
En lo que hace al tercero de los elementos de la obligación, es decir la relación jurídica, esta es el vínculo ideal que ata al deudor respecto de su acreedor. El deudor y el acreedor se encuentran unidos por esa liga imaginaria. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 14)
Ahora surge la interrogativa respecto al origen de estas obligaciones y su relación con el comercio electrónico.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que les dan origen a estas últimas. (Colin & Capitant, 2002, pág. 81)
Generalmente llamamos fuente a aquel lugar ya sea físico o imaginario de donde emana algo. Viéndolo desde ese punto de vista, las fuentes de las obligaciones, son la clasificación que se hace respecto a los supuestos de donde estas nacen. Estas son el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de negocios, el hecho ilícito, y el riesgo creado. El comercio electrónico se puede encuadrar propiamente dentro de los contratos. El contrato es en la teoría una especie de convenio. Esto está determinado también en nuestro Código Civil Federal de la siguiente manera:
“Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.”
“Artículo 1793.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos.”
Tanto los contratos como los convenios en sentido estricto, son actos jurídicos bilaterales, en donde existe una manifestación exterior de la voluntad, tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley. Es una doble manifestación de voluntad: la de los contratantes que se ponen de acuerdo. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 32)
“Al contratar, las partes pueden proponerse crear un vínculo jurídico, crear o transferir un derecho real u originar obligaciones, modificar una relación existente o, por último, extinguirla”. (Colin & Capitant, 2002)
Un convenio o un pacto es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo. (Bonnecase, 1999, pág. 752)
Por lo tanto, “el rasgo característico de la convención, tomada en sentido amplio, es que consiste, como hemos dicho, en un acuerdo de voluntades, el cual determina libremente, sin reserva alguna, los efectos jurídicos del vínculo de derecho fijado por las partes. Éstas son duelas soberanas; establecen como quieren, como lo juzgan mejor, los derechos y las obligaciones que crean entre ellas. Estamos aquí en un dominio en el que la voluntad de los particulares reina como soberana”. (Colin & Capitant, 2002, pág. 84)
Atendiendo a las partes que intervienen en la celebración de los contratos y en lo que toca al presente tema, se pueden dividir en:
a) Civiles: que son aquellos que se conciertan entre particulares, o aun entre el particular y el Estado cuando éste interviene en un plano de igualdad, como si fuera un sujeto privado. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 32)
b) Mercantiles: son aquellos en los que las partes intervinientes están realizando un acto de comercio. Los actos de comercio son aquellos enumerados el artículo 75 del Código de Comercio. No se tratan por el momento pues se verán en el subcapítulo siguiente. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 32)
Existen muchas otras clasificaciones de contratos, sin embargo el comercio electrónico puede encuadrarse comúnmente como un contrato bilateral y oneroso.
“Artículo 1836 Código Civil Federal.- El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente.”
“Artículo 1837.- Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en que él provecho es solamente de una de las partes.”
En el oneroso hay un sacrificio recíproco y equivalente; en el gratuito el sacrificio sólo es de una de las partes y la otra no tiene gravamen alguno, sino sólo beneficios. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 38) Es por lo tanto y que al derivarse de una relación mercantil, en donde se busca un lucro, no podríamos hablar de que fuera un contrato gratuito.
Así mismo los contratos onerosos se dividen a su vez en aleatorios y conmutativos.
“Artículo 1838.- El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio cuando la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice.”
Existen también clasificaciones del contrato respecto a la formalidad necesaria del acto. Estos son los consensuales, reales, formales y solemnes: Los contratos consensuales son aquellos para cuya celebración no exige la ley ninguna forma especial pues son perfectos con tal que se exteriorice de cualquier manera la voluntad de celebrarlos; basta la voluntad, el consentimiento, de ahí que se les conozca como actos consensuales. Los contratos reales son aquellos que se constituyen no sólo con la declaración de voluntad, sino que a esta debe forzosamente acompañarse la entrega de una cosa de ahí que se les denomine reales. Por otro lado los formales son aquellos a los que el legislador asigna una forma necesaria para su validez. Y finalmente los solemnes que para existir necesitan de ciertos ritos establecidos en la ley. (Bejarano Sánchez, 1984, págs. 41-43)
De igual manera debemos distinguir entre contratos principales y accesorios. El contrato principal surge en forma independiente y no es apéndice de otro contrato, pues cumple autónomamente su función jurídico-económica. Por el contrario los accesorios no tienen existencia independiente, solo se justifica como parte complementaria de otro acto. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 43)
También podemos dividirlos en contratos instantáneos y de tracto sucesivo. Son instantáneos los que se forman y deben cumplirse inmediatamente. Se agotan en un solo acto. Los de tracto sucesivo son aquellos que se cumplen escalonadamente a través del tiempo.
Finalmente en contratos nominados e innominados. Los nominados son aquéllos que están instituidos en las leyes. Los innominados no están instituidos en la ley y son los que las partes diseñan de acuerdo a sus necesidades e interés. (Bejarano Sánchez, 1984, pág. 44)
El contrato más comúnmente celebrado por medios electrónicos es la compraventa, esto derivado del creciente número de páginas web que ofrecen el servicio de publicidad de los artículos a vender.
La venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor, se obliga a transferir a otra, llamada comprador, la propiedad de una cosa, mediante una contraprestación en dinero, llamado precio. (Bonnecase, 1999, pág. 959)
Como se ha establecido, el comercio electrónico proviene del derecho civil entendiendo este como un todo, y se concretiza a el derecho mercantil como la especie.
Inicialmente la exteriorización típica del comercio se limita al acto de comprar para revender con lucro.
La compraventa constituye el acto de comercio por excelencia, realizando el cambio de bienes sin alteración de la forma. Comerciante es el que compra una mercancía para revendería a mayor precio, sin transformarlo, lucrándose con la diferencia de valor. (Carrigues, 1987, págs. 8-9)
En su origen, el derecho mercantil fue un Derecho de comerciantes (los comerciantes se sometían en él) y un Derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él).
Pero actualmente, por obra del Código de Comercio francés, la expresión Derecho de los actos de comercio tiene otro sentido. Es el Derecho que se aplica a unas operaciones que el legislador llama “actos de comercio”, aunque no se realicen por comerciantes y aunque las mismas operaciones no sean comerciales en sentido económico. (Carrigues, 1987, págs. 10-11)
Ante esta situación cabe la pregunta de por qué existe un Derecho mercantil separado del Derecho civil.
A esta pregunta se pueden dar, entre otras, las siguientes cuatro contestaciones distintas:
1. Porque entre las actividades profesionales hay una profesión –la del comerciante—que reclama un Derecho especial.
2. Porque entre las actividades humanas –con independencia de la profesión de comerciante—hay unos actos –los actos de comercio—que deben ser regulados por un Derecho especial.
3. Porque en la estructura de la economía moderna hay unos organismos –las empresas-- que reclaman un derecho especial.
4. Porque la actividad económica o en mundo de los negocios necesita un Derecho, que tradicionalmente se ha llamado Derecho mercantil. (Carrigues, 1987, págs. 6-7)
Atendiendo a la manera en que cada derecho positivo enfoca la regulación de las relaciones comerciales, pueden distinguirse dos tipos fundamentales de sistemas jurídicos a saber: países de derecho privado unificado y países de derecho privado diferenciado en derecho civil y mercantil. (Mantilla Molina, 2001, pág. 21). Con esto podemos inferir que México forma parte de aquellos países de derecho privado diferenciado.
Por lo pronto podemos decir que el DERECHO MERCANTIL es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos. (Mantilla Molina, 2001, pág. 23)
El Derecho Civil y el Mercantil forman lo que tradicionalmente se ha venido llamado derecho privado; prescindo de toda discusión sobre el valor científico de esta categoría para señalar la indudable afinidad de ambas ramas del derecho, la cual plantea el problema de sus relaciones mutuas.
“Solo quien no tenga presentes los conceptos de género y especie puede sostener que el derecho civil es el género y el mercantil la especie”. (Mantilla Molina, 2001, pág. 25)
Ahora bien, a fines del siglo pasado, César Vivante señaló que ya no era necesario separar la legislación civil de la mercantil y propugnó por la fusión de ambas ramas del derecho privado. (Mantilla Molina, 2001, pág. 27)
La disgregación legislativa entre el derecho civil y mercantil, ha llevado a sostener la existencia de una ciencia autónoma cuyo objeto de estudio es el derecho mercantil.
Algunas de las razones empleadas para señalar que de cualquier modo se debe separar el derecho civil y mercantil apuntan lo siguiente; a) que el derecho mercantil tiene una amplitud suficiente para merecer un estudio especial; b) doctrinas homogéneas dominadas por conceptos generales comunes y distintos de los que informan otras disciplinas y, c) “que disponga de método propio”.
Se dice también que el derecho mercantil utiliza las mismas categorías o conceptos generales que el derecho civil, sin embargo también del derecho procesal del trabajo, como sujeto jurídico, relación, objeto, capacidad, etc. Sin embargo estas ramas del derecho no son partes integrantes de un mismo todo. (Mantilla Molina, 2001, pág. 38)
Nuestro vigente Código de Comercio desde su primer artículo señala que sus disposiciones “son aplicables solo a los actos de comercio”, sin embargo pocas líneas más adelante, en su artículo tercero establece una serie de preceptos sobre el comerciante y sus obligaciones, con lo cual se pone en evidencia la palmaria verdad de que el Código no es aplicable “solo a los actos de comercio”. (Mantilla Molina, 2001, pág. 57)
El catálogo de los actos de comercio del derecho mexicano se encuentra principalmente en el artículo 75 del Código de Comercio y que a fin de no hacer de este trabajo una referencia a la legislación, no se copiará.
Sin embargo, hay actos esencialmente civiles, que de ninguna manera son regidos por el derecho mercantil; pueden reducirse a los relativos al derecho de la familia y al derecho sucesorio.
Pero del mismo modo hay actos absolutamente mercantiles es decir, que siempre y necesariamente están regidos por el derecho mercantil; como por ejemplo los títulos de crédito.

Regulación

La contratación por medios electrónicos tiene su origen en las relaciones entre empresas que buscaban tener una facilidad de comunicación y en el entorno de sus actividades comerciales, se fueron dando acuerdo en los que intervenían medios electrónicos. (Elías Azar, 2010, pág. 69)
Tres son las características primordiales de este denominado “comercio electrónico. El primero es que su naturaleza es internacional en virtud de los medios electrónicos utilizados y que no tienen límites fronterizos. El segundo de ellos es que es un comercio interdisciplinario pues no se limita a bien exclusivamente, sino también a servicios lo que hace que tenga una amplia gama en nuestra actividad diaria. Y finalmente el hecho de que su importancia le ha merecido ser debatido en importantes foros y congresos a fin de generar conocimiento respecto al tema. (Vargas García, 2007, pág. 10)
El marco jurídico del comercio electrónico es tan amplio, que éste no se encuentra aglutinado en un solo ordenamiento jurídico. De tal manera podemos decir que principalmente se han elaborado reformas al Código Civil Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Se detallarán más adelante.
Es la falta de seguridad jurídica uno de los dos grandes problemas que enfrenta el comercio electrónico. Legislaciones como la nuestra en la que los actos deben constar por escrito y en muchas ocasiones ser firmados de puño y letra, crean barreras para que se dé una óptima transición hacia el mundo del comercio virtual.
Por la naturaleza misma de que el comercio se desarrolla no solo en el plano local sino también en el global, este ha tenido que enfrentar el problema de la amplia gama de regímenes jurídicos de las naciones entre las cuales se efectúa el tráfico. Es este el segundo de los problemas mencionados anteriormente.
A fin de evitar dichos problemas, es común que se celebren convenciones internacionales que armonicen las normas del conflicto de leyes. Para tal efecto, algunos tratadistas señalan que mejor que resolver un problema es evitarlo. Confían en que no habrá conflicto de leyes entre los países que adopten un mismo régimen jurídico.
Diversos organismos trabajan con tal propósito y para llegar a eso encuentran varios métodos. El primero es la elaboración de “leyes tipo” con relación a determinada materia y que se propone como un modelo a los países. Cuando varios de estos países optan por este modelo, se logra por lo menos una parcial identidad de regímenes jurídicos.
Otro camino a seguir es el de la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto, suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio.
Por último, el texto de una ley puede ser incorporado a una convención internacional, que al ser ratificada por un Estado convierte en derecho interno, el contenido de tal ley. Esta es sin duda, la forma más eficaz, más enérgica de la unificación. Tres organismos internacionales trabajan actualmente en la unificación de materias del derecho mercantil; la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, mejor conocido como UNCITRAL (por sus siglas en inglés); la Conferencia permanente de La Haya sobre Derecho internacional Privado y el UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho Privado, de Roma). (Mantilla Molina, 2001, págs. 41-42)
Es de señalar que la UNICITRAL cuenta con una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, la cual fue elaborada para ayudar a que los gobiernos detecten las nuevas formas de regulación y depuren sus ordenamientos jurídicos. Ya han sido varios los países o estados que han adoptado disposiciones de esta ley, y dentro de los cuales encontramos a Singapur, el Estado de Illinois, la república de Corea, Colombia, Australia y Hong Kong. Sin embargo también hay países que si bien no la han adoptado en su totalidad, han llevado a cabo reformas en sus ordenamientos jurídicos a fin de adecuarse a los nuevos requerimientos de la sociedad en torno a la legislación del derecho informático, tal es el caso de Canadá, México y Chile por citar algunos ejemplos.
Esta Ley Modelo de la UNCITRAL sobre comercio electrónico surge a partir de que precisamente la Comisión hace ver a los gobiernos que sus legislaciones merman el desarrollo del comercio electrónico en tanto que exigen que las transacciones comerciales ya sean locales o internacionales, se basen en un aspecto escrito físicamente.
Posteriormente se acuerda que las naciones integrantes deberán adoptar medidas para el intercambio electrónico de datos, lo cual sería el primer paso para que se pusiera atención al aspecto jurídico del comercio electrónico. Por lo tanto se crea un grupo que tendría que estudiar sobre todo temas con relación a otorgar esa seguridad jurídica tan anhelada, por lo que se avocaron al perfeccionamiento de los contratos, a la responsabilidad de los socios comerciales y a los terceros proveedores de servicios en las relaciones de comercio electrónico.
Fue finalmente en 1992 cuando se encomendó al Grupo de Trabajo sobre Intercambio electrónico de Datos de la UNCITRAL que elaborara una legislación tendiente a ser un modelo que adoptaran los países integrantes. (De Miguel Asensio, 2005, pág. 7)
Esta Ley Modelo por lo tanto, es elaborada para romper las barreras ocasionadas por la legislación de diversas naciones, y que derivado a que exigen una forma escrita físicamente palpable, hacen imposible el uso de tecnologías como el correo electrónico, fax, páginas web, etcétera. Así mismo a fin de que la parte actora en un conflicto pueda hacer efectivo su derecho es necesario según las legislaciones internas, que se exhiba el documento original. (Rojas Amandi, pág. 389)
El contenido de dicha ley modelo incluye respecto al comercio electrónico en general, las disposiciones generales, la aplicación de los requisitos jurídicos a los mensajes de datos, y finalmente su comunicación. En una segunda parte de la ley, se hace referencia a aspectos especiales del comercio electrónico en relación con actos comerciales específicos.
Así mismo, la UNCITRAL ha elaborado una guía para la introducción al sistema jurídico de los países de la Ley Modelo. Esta guía hace referencias artículo por artículo haciendo incluso sugerencias de la manera en que se debe regular determinada conducta.
El ámbito de aplicación de dicha ley es nacional e internacional, siempre y cuando intervenga uno o más de los medios tecnológicos de transferencia de datos en alguna operación de comercio.
A manera de ejemplificar las sugerencias que hace la Ley Modelo, podemos hacer referencia a que sugiere textos alternativos para los diferentes artículos, como por ejemplo que sugiere se haga referencia a que la aplicación de dicha ley no mermará ninguna protección que se haga a los consumidores por otras legislaciones.
Esta ley modelo define a los sujetos de la relación (iniciador, destinatario e intermediario), a los medios de comunicación (que no son más que los sistemas de información señalados anteriormente) así como al soporte de la información generada en dicha transacción (propiamente, el mensaje de datos).
El concepto de mensaje de datos no se limita únicamente a la comunicación, puede ser referente a información no comunicada y que se encuentre únicamente consignada. (Reyes Krafft, 2008, pág. 165)
Algo muy importante son las EDIs, es decir el intercambio electrónico de datos (EDI) el cual se entenderá como la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información.
Como ya lo mencionamos anteriormente, las partes en este proceso de la información, son el iniciador, el destinatario y el intermediario.
Por iniciador podemos entender toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él. (Reyes Krafft, 2008, pág. 165) Por el destinatario entenderemos a la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje siempre y cuando no sea un intermediario; y por intermediario toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él.
Así mismo establece que por “sistema de información” se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos. Ya los hemos ejemplificado como el correo electrónico, el fax, las páginas web, etcétera.
En esta Ley Modelo se establece la necesidad de que se reconozca la misma validez de los documentos electrónicos que se hace a los documentos físicos, siempre y cuando cumplan con las características y requisitos establecidos.
También se refiere a la funcionalidad de los documentos de forma escrita, y que son las de claridad, inalterabilidad, precisión, seguridad, manejabilidad, constatabilidad, controlabilidad, rastreabilidad, fiabilidad, verificación, reproductividad, incorporabilidad de derechos y obligaciones, etcétera. Cualidades mismas que si bien cumple un mensaje de datos, debe darse el mismo valor probatorio. Es decir, si la información es accesible para su ulterior consulta.
En relación con la firma, las Ley modelo establece que si esta cumple con las funciones de identificación de autor, y certeza de que el autor aprueba dicho documento, se debe otorgar el mismo valor a una firma de puño y letra.
Ahora bien, se hace referencia a una tercera definición, que es la de la originalidad del documento, ya que si bien en los documentos escritos en papel se utiliza dicho término para referirse a aquel documento impreso en el cual consta la voluntad del autor, no es posible asignar dicha definición directamente a los medios electrónicos. En cuestión de los electrónicos estos son aquellos en los que se puede tener la certeza de que desde su elaboración, no se ha alterado su contenido. Es a esta cualidad a la que se refiere la originalidad en los documentos electrónicos.
Ahora bien, tratándose de la manifestación de la voluntad que se tocará de modo más extenso más adelante, la Ley Modelo establece que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador. Lo que crea la incógnita de ¿Cuándo se entiende que un mensaje de datos proviene del iniciador? La respuesta es que se entenderá si ha sido enviado por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje; o por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente.
En razón al tiempo y lugar del mensaje de datos, establece esta ley que el tiempo de formación del mensaje se entenderá a partir de que dicho mensaje entra en otro sistema de procesamiento de datos, entendiéndose éste como el del intermediario o destinatario. En relación al lugar no se hace distinción y señala que será aquel en donde tengan su establecimiento las partes. Si fueran varios, será aquel que guarde una relación más estrecha con la negociación.
El “contra” de esta Ley Modelo es que no se regularon ciertos aspectos que se consideran fundamentales, tal es el caso de las firmas digitales, el del tribunal competente para solucionar una competencia, el del derecho aplicable a un caso en concreto, etcétera.
Pasando a la legislación mexicana, es de señalar el avance (ya por demás necesario) que se tuvo con las reformas del 2000, mediante las cuales sufrieron cambios el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles, el propio Código de Comercio y finalmente la Ley Federal de Protección al consumidor. (De Miguel Asensio, 2005, pág. 24) Esto nos dice que obviamente el legislador mexicano prefirió hacer reformas a sus ordenamientos que incorporar la Ley Modelo de UNCITRAL.
En relación al ámbito material de aplicación de la legislación del comercio electrónico, es de señalar la mayor amplitud del alcance del Código de Comercio en relación con la Ley Modelo, esto debido a que el Código establece que sus disposiciones se aplicarán a todos los actos de comercio, mientras que la ley modelo hace referencia a las actividades comerciales derivadas del uso de medios electrónicos. (Rojas Amandi, pág. 400)
Es de señalar que al ser modificaciones a un ordenamiento jurídico existente, la interpretación de la norma se dará de acuerdo a lo señalado por la legislación local, y no como lo prevé la Ley Modelo dándole ese sentido de internacionalidad.
En relación a los contratos celebrados entre presentes o ausentes, en nuestro país predomina un sistema mixto, en tanto que si el medio electrónico permite una respuesta inmediata, se tendrá como un contrato celebrado entre presentes, y si no lo permite, como uno celebrado entre ausentes. Esto para el puro efecto de plazos y términos.
En relación a los requisitos de forma y firma, la legislación local establece los requisitos de que estos deberán ser atribuibles a su autor y poder ser consultables posteriormente, lo que a primera vista pareciera razonable, sin embargo la Ley Modelo establece un requisito más, y que es el hecho de que el autor confirme que lo plasmado fue precisamente su voluntad.
Otra de las graves omisiones de la legislación local es el uso de medios fiables que garanticen la integridad de la comunicación y por consiguiente la manifestación de la voluntad, en la Ley Modelo se sugiere el uso de medios y métodos de seguridad que doten de seguridad jurídica al comercio electrónico.
Por lo que respecta a la conservación de documentos, el Código de Comercio establece la necesidad de que el mensaje de datos sea inalterable, sin embargo, para la conservación de un documento se realizan decodificaciones, compresiones y demás, que ya de por si son modificaciones. De acuerdo a la Ley Modelo no se trata de una inalterabilidad como tal, sino que la información sea la misma que pretendía el iniciador.
En lo que hace a la seguridad de que una persona envío un mensaje de datos, el Código de Comercio establece que se presumirá que así sucedió si el destinatario un método de autentificación que compruebe que el iniciador fue quien envió dicho mensaje, lo que a mi parecer va de acuerdo a la Ley Modelo de UNCITRAL.

Manifestación de la voluntad.

Una de las diferencias esenciales por no decir la más importante, entre la manifestación de la voluntad por medios electrónicos, y aquella hecha por así decirlo “convencional”, es que en la esta última manera podemos verificar la materialidad de la misma. Sin embargo, en los medios electrónicos, es posible usar cierta anonimidad en la comunicación del mensaje.
El hecho de que el comercio electrónico se de en un entorno virtual, provoca cierta inseguridad incluso en la persona con la cual se está contratando. De tal manera que las legislaciones locales tienden a obligar ciertos requisitos a fin de estar en posibilidad de formular aclaraciones. Ejemplo de esto es la Ley Federal de Protección al Consumidor, que establece que en materia de comercio electrónico el proveedor está obligado a proporcionar su domicilio físico, teléfonos y demás medios de contacto. (De Miguel Asensio, 2005, pág. 77)
Como ya se ha señalado anteriormente, el consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato. La voluntad debe ser vista desde dos puntos o perspectivas, la subjetiva y la objetiva. En la subjetiva se entiende la voluntad o deseo de que se produzcan los efectos, y en la objetiva, se da la materialización para dar a entender la aceptación. Actualmente la legislación mexicana ha otorgado validez a la manifestación de la voluntad por medios electrónicos.
Con relación a la forma en que debe manifestarse la voluntad, es de explorado derecho que se hace de manera expresa o tácita. Solamente en el caso de que a determinada situación la ley exija que sea de manera expresa la manifestación de la voluntad así se tendrá, sin embargo al no haber distinción podríamos tomarla como expresa o tácita. Es de señalar que para que se tenga por hecha la manifestación es necesaria que ésta se comunique.
Por motivo de lo que ya se ha mencionado en relación a que la manifestación de la voluntad no únicamente debe ser expresada sino también comunicado, podemos decir que habido el caso en que lo comunicado no fuera lo mismo que lo expresado, se tendrá la presunción de que lo comunicado fue lo que se quiso expresar. Esto sin perjuicio de probar en contrario.
Surge a últimas instancias la pregunta de si es válida la manifestación de la voluntad a través de los medios electrónicos, lo cual es absolutamente correcto, esto debido a que tanto el Código Civil Federal como el Código de Comercio, avalan la utilización de los medios electrónicos en sus artículos 1803 y 80 respectivamente. (Elías Azar, 2010, pág. 75)
Se ha hecho incluso referencia a que la manifestación de la voluntad por medios electrónicos supone un acuerdo previo de llevarlo a cabo en tal forma, sin embargo la legislación mexicana no obliga a que sea de tal modo.
Otra de las cuestiones claves en materia de manifestación de la voluntad, es el uso de sistemas automatizados. Si bien es cierto que ni en la legislación mexicana ni en la Ley Modelo se hace referencia a estos sistemas, se debe entender que cuando una persona ha programado uno de estos sistemas para que a su nombre haga estas ofertas o contestaciones, se tenga la total validez de manifestación de la voluntad cual si dicha persona lo hubiera expresado y comunicado.
Ahora bien, de acuerdo al Código de Comercio en su artículo 90, un mensaje debe ser atribuido a cierta persona en los siguientes casos: a) cuando un mensaje ha sido enviado desde una cuenta por medio de una persona que no es el titular de dicha cuenta; b) si se utilizan medios de identificación que supongan que determinada persona lo envió; c) cuando el mensaje es enviado por una persona facultada para actuar en nombre y representación de la otra; y d) cuando ha sido enviado por un sistema de información programado.
Así mismo se establece que un destinatario está autorizado a entender que la comunicación se ha hecho por el emisor real hasta en tanto se le comunique que no ha sido así. Lo cual apareja la obligación de los emisores de salvaguardar los medios que expresan su voluntad. Ya que en caso contrario ya sea por impericia o negligencia, éstos deberán sufrir las consecuencias jurídicas.
Ahora bien, la integridad del mensaje es uno de los aspectos fundamentales en la manifestación de la voluntad, ya que lo que se expresa debe concordar idénticamente con lo recibido por la otra parte. De lo contrario estamos en presencia de un error obstáculo, del cual pudiéramos hacer referencia a si este es invencible o no, sus consecuencias, sin embargo esto es tema del derecho civil puro que se aplica de la misma manera en éstas materias de derecho privado.
Como ya se ha mencionado hay dos supuestos de formación del contrato electrónico. La primera entre presentes cuando se hace uso de medios que permitan la comunicación inmediata o en tiempo real, tal es el caso del IRC o chat, de la telefonía por internet, videoconferencias, etc. Por otro lado, se tendrá como efectuado entre ausentes cuando esa respuesta no pueda ser dada de manera rápida como en el caso de correos electrónicos, páginas web que no impliquen un chat, etcétera.
A manera de establecer el derecho aplicable y los tribunales competentes, es de señalarse que el Código de Comercio establece que se tendrá el lugar donde el oferente recibe la aceptación. En nada tiene que ver que los sistemas de información estén en lugar diverso que las partes, pues es común que los servidores se alojen en lugares conocidos de comunicación mientras las partes están en otro lugar.
Sin embargo, Julio Téllez Valdés, hace referencia a que las controversias en relación con contratos en los que no se ha elegido el derecho aplicable, de acuerdo al proyecto de Convenio de La Haya se estipula que puede plantearse una demanda en el Estado en el que se hayan entregado o prestado ya sean los bienes o servicios. Respecto a aquellas transacciones en las que se hace un pedido en línea, pero los bienes se envían al cliente, se deben aplicar las normas de derecho internacional privado. (Téllez Valdés, 2003, pág. 198)
Cabe hacer referencia también a los contratos click wrap, es decir aquellos que se celebran en páginas web en donde se suele hacer click a un botón que dice acepto. La razón de ser de estos contratos es la de facilitar a los dueños de sitios web el no estar celebrando contratos con todas y cada una de las personas que acuden a dichos sitios. Ejemplo de estos sitios son mercadolibre.com y despegar.com, en donde se celebra un contrato y se acepta mediante un botón o ícono.
Si bien es cierto no se encuentra regulado en nuestro país, en Estado Unidos son cada vez más comunes los litigios en relación a dichos contratos. La razón es sencilla, si se puede probar que la persona hizo click, se está probando que tuvo la intención de obligarse.

Solución de controversias

Como ya se ha mencionado, la manera de determinar el derecho aplicable, así como el juzgado competente para conocer de un asunto de comercio electrónico, es la de revisar el lugar de formación del contrato atendiendo al lugar en donde el oferente recibe la aceptación.
A fin de poner un alto a actividades perjudiciales o solucionar conflictos en un mundo cada vez más globalizado, resulta en un desastre cuando se pretende que resuelvan los tribunales tradicionales, es aquí donde entran los medios alternativos de solución de controversias. (Téllez Valdés, 2003, pág. 199)
Algunos sitios de internet como por ejemplo mercadolibre.com.mx han celebrado convenios con la Procuraduría Federal del Consumidor, para agilizar los trámites relacionados por quejas en el servicio. El método utilizado se denomina Concilianet en el cual se aglutina más de 20 empresas que incorporan el comercio electrónico a su logística, y que desean adherirse a esta facilidad que otorga la PROFECO.
Ahora bien, el arbitraje es otra de las opciones que se plantean en esta nueva era de las comunicaciones, y es posible en la medida en que las personas se acostumbren a utilizar medios alternativos de solución de conflictos, por ejemplo el arbitraje.
El arbitraje es cuando el Estado delega parte de sus funciones jurisdiccionales de tal manera que el árbitro es una especie de juez privado para las partes,
Sin embargo, en nuestro Estado no está permitida dicha delegación, pues de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional, las funciones del Estado son indelegables.
Lo anterior nos lleva a suponer que la fuerza que tiene un laudo arbitral no proviene del Estado, por lo cual es necesario encontrar la razón de ser de la obligatoriedad. Ahora bien, tomando en cuenta que lo pactado por las partes es Ley Suprema, podemos ir encontrando la razón de ser de su obligatoriedad.
Lo cual a su vez nos lleva a la teoría del acto jurídico pues los participantes somos capaces de producir actos jurídicos mediante la manifestación externa de nuestra voluntad.
Es de señalarse que cada vez más empresas optan por incluir una cláusula arbitral a sus contratos, a fin de evitarse los engorrosos trámites ante un juzgado.
El protagonismo del arbitraje encuentra su génesis no únicamente en el principio de la autonomía de la voluntad contractual, sino también en las ventajas que luce frente a otros sistemas. Tal es el caso de la fuerza del laudo arbitral. (Elías Azar, 2010, pág. 332)
Es en medio del comercio electrónico en donde más acuerdos sobre solución de controversias por la vía arbitral se toman, esto debido a los altos costos de la procuración de justicia tradicional y al carácter transfronterizo de las operaciones. Pudiéramos incluir la baja cuantía de las operaciones lo que en todo  caso incidiría en cuestiones de costo-beneficio. (De Miguel Asensio, 2005, pág. 99)

Referencias bibliográficas

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Bonnecase, J. (1999). Tratado elemental de derecho civil (Primera ed., Vol. I). México, D.F.: Oxford University Press.
Carrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil (Octava ed., Vol. I). México, D.F.: Porrúa.
Colin, A., & Capitant, H. (2002). Derecho Civil (Vol. Obligaciones). San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Universitaria.
De Miguel Asensio, P. (2005). Derecho del Comercio Electrónico (Primera ed.). México, D.F.: Porrúa.
Elías Azar, E. (2010). La Contratación por Medios Electrónicos (Segunda ed.). México, D.F.: Porrúa.
Mantilla Molina, R. (2001). Derecho Mercantil (Vigésima novena ed.). México, D.F.: Porrúa.
Reyes Krafft, A. A. (2008). La firma electrónica y las entidades de certificación (Segunda ed.). México, D.F.: Porrúa.
Rojas Amandi, V. M. (s.f.). Sitio web del IIJ-UNAM. Recuperado el 18 de 08 de 2011, de http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/30/cnt/cnt16.pdf
Téllez Valdés, J. (2003). Derecho Informático (Tercera ed.). México, D.F.: Mc Graw Hill.
Vargas García, S. (2007). Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México (Segunda ed.). México, D.F.: Porrúa.

 

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