ANÁLISIS JURÍDICO DE LA OPERACIÓN

Responsabilidades

Sin entrar a analizar el tema de subordinación respecto a las personas jurídicas no societarias y a las presunciones establecidas en el Código de Comercio para la existencia de aquella, en lo referente a la capacidad de elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, o de la explotación económica en el mismo sitio, bajo las directrices del mismo representante legal; en nuestra opinión, no están bien delimitas las responsabilidades respecto las operaciones ejecutadas en desarrollo de las actividades del objeto de la Fundación Hospital Infantil Napoleón Franco y la Fundación Unidad  de Cuidados Intensivos Doña Pilar.

No es suficiente en materia para  limitar   el alcance  de la responsabilidades  de las entidades  señalar que la UCI, presta servicios complementarios al Hospital, sin  subordinación alguna, como persona jurídica con administración y patrimonios  totalmente separados; cuando en realidad se están unificando financiera y operativamente las  transacciones de dichas  de dichas entidades.
En el análisis de este componente legal la primera gran conclusión y con la escasa delimitación en el manejo de ambas entidades es difícil en materia jurídica determinar el nivel de responsabilidades que se pueden estar asumiendo especifica o solidariamente, frente a los clientes, pacientes, proveedores, trabajadores, instituciones de inspección vigilancia y control así como con terceros.

Laboral

Debido  a la facultad  para delimitar  en algunas  circunstancias específicas, cual es la entidad que se beneficia o a órdenes de quien labora un empleado, es previsible que se presenten en un futuro,  reclamaciones  de orden laboral.
No está  definida, ni soportada documentalmente la relación entre la UCI y el  Hospital,  de tal forma  que si se presenta el desarrollo de una labor, de  manera  personal y bajo un esquema de subordinación, se está frente a un contrato de  trabajo, el cual puede solicitarse que sea conocida como tal por un juez de la República.

La figura de contratista independiente por parte de la UCI y el Hospital, no limitaría la responsabilidad solidaria por el valor de los salarios y de las  prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores por tratarse de labores que  no son extrañas a las actividades normales de la empresa.
Tampoco se podría alegrar la figura de simple intermediario, que establece el artículo 35 del Condigo Sustantivo del Trabajo, porque pese a estar desarrollando las labores de manera independiente con los recursos del contratante, no existe  los contratos laborales que indiquen esta situación, incurriendo en una  solidaridad laboral  por las obligaciones respectivas.

Así las cosas a manera de segunda conclusión la relación que existe entre la UCI y el Hospital en materia de los contratos de prestación de servicios no garantizan ningún blindaje a ninguna de las entidades frente a los procesos laborales que puedan llegar a desprenderse en el futuro en la operación misma de la UCI.

Operaciones actuales y Posibilidad de Embargos

No existe entre el Hospital y la UCI convenio o contrato que justifique la operación de estas transacciones, y  si hubiera igualmente seria susceptible de embargo.
Las transacciones internas u operaciones financieras que se realicen entre ellas, generaran derechos u obligaciones, que se registraran en la contabilidad, y que no tienen ninguna prelación legal, o restricción para que terceros puedan perseguir los créditos activos, originados en estos hechos económicos.

Al respecto, y como los gastos y costos del Hospital, se están pagando mediante la cuenta corriente de la UCI y se contabiliza en una cuenta MERCADEO que se observa en el balance, se deben hacer algunas observaciones, la primera sobre implicaciones fiscales, y la segunda sobre la no protección, frente a terceros de los derechos generados en dichas operaciones.

Anota el tratadista Juan Carlos Jaramillo Díaz, en su obra “Entidades Sin Ánimo de Lucro- Características y aplicaciones del Régimen Tributario” que el Estado, al establecer una política de beneficios tributarios a las organizaciones sin fines de lucro, está colocando al sujeto o a la actividad destinataria de la misma en una situación de privilegio con fines esencialmente extra fiscales, los cuales se traducen en las expresiones de interés público, beneficio público y de bienestar de la comunidad. La posibilidad para colocar a la organización en una situación de privilegio se da en función de que los excedentes por ellas generados se destinen a la realización de dichos objetivos que constituyen la razón de ser de las entidades.

Es decir, que los beneficios se entienden como el monto de ingresos tributarios que el Estado tendría derecho a recibir, pero que deja de percibir por la operancia o aplicación de ventajas de carácter tributario concedidas por las leyes o normas diferentes a la del presupuesto mismo para el logro de los fines estatales.

Conforme al artículo 356 y 358 del Estatuto Tributario, el beneficio neto o excedente que generen las entidades de que trata el artículo 19 del mismo, para que goce de la calidad de exento, deben destinarse directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social y precisen que el beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este articulo.

Precisado este aspecto, tendríamos que el abuso de las formas jurídicas con desviación de los objetivos pretendidos por el legislador, ocultando o alterando los hechos económicos con la consecuente disminución de los tributos a pagar o la defraudación a terceros, y abusando de las formas jurídicas, podría tener implicaciones frente a los administradores y a las entidades.

En repetidos casos debatidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los cuales se discutió la preeminencia de la realidad económica sobre la realidad formal, se ha apreciado que si bien la contabilidad cumplía con los requisitos de orden formal contenidos en las normas relacionadas con la materia, se comprobó que la misma no prestaba credibilidad al haber sido desvirtuada por medios probatorios directos o indirectos permitidos por la ley. De igual forma, en numerosas sentencias se resto validez para efectos fiscales, a la celebración de contratos de arrendamiento sobre establecimientos de comercio, en los cuales el arrendatario era una persona natural perteneciente al régimen simplificado que se hacía figurar como explotador del negocio. En estos casos, luego de demostrarse que la vigencia de los contratos no sobrepasan unas cuantas semanas, con lo cual nunca se superaban los topes de ingresos exigidos a las personas naturales para pertenecer al régimen simplificado, y como quiera que se trataba de operaciones económicamente innecesarias, la empresa dueña y directa explotadora de los establecimientos de comercio fue declarada responsable de las obligaciones en materia de impuesto sobre las ventas.
El principio de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la CP, así como el principio contable, de esencia sobre forma, nos indica que las operaciones incorporadas en la Contabilidad como actividades de mercadeo, no corresponden a transacciones reales o demostrables, y no son más que un mecanismo para eludir el cumplimiento de un embargo.

Por otra parte, conforme al numeral 4 del artículo 681 de Código de Procedimiento Civil, se pueden adelantar embargos a un crédito u otro derecho semejante, se perfeccionara con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el prevendrá que debe hacer el pago a ordenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales.

Este hecho, hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto por el juez ordinario o de jurisdicción coactiva, so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, de todo lo cual se le prevendrá en el oficio de embargo.

Adicionalmente, el juez, si el deudor no efectúa el pago oportunamente, el juez puede designar un secuestre quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto,  y frente a los créditos de percepción sucesiva abarca los de los vencimientos posteriores a la fecha en que se decreto, y los anteriores que no hubieren sido cancelados.

En general, y como otra conclusión se tiene que la carencia de documentos formales que sustentes la relación entre el Hospital y la UCI, dificultan la defensa o protección de los derechos de cada una de ellas, toda vez que en la contabilidad, que constituye prueba idónea, constan registros de operaciones con la intención de defraudar a los acreedores, y las eventuales implicaciones por falsedad ideológica o material en los documentos privados.

Aspectos Penales por Obligaciones Tributarias

Se debe dar una especial atención, al aspecto relacionado con las  implicaciones penales, derivadas de la omisión del pago de las Retenciones en la fuente, por parte del Hospital con el fin de prever la responsabilidad de los administradores futuros.

El Código penal, establece en el artículo 402 que el agente retenedor que no CONSIGNE dentro de los dos  (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente incurre en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
Este proceso solo cesa, mediante el pago total de la obligación, el acuerdo de pago celebrado no precluye la investigación, ni extingue la acción penal.

Con base a lo anterior, es conveniente que se inicie con el pago de las declaraciones de retención en la fuente a medida que se vayan generando por los nuevos periodos, y de esta manera ir limitando de esta forma, la posibilidad de nuevos procesos penales por la omisión del agente retenedor en el pago.

Análisis jurídico de la UCI Doña Pilar

La ley 10 de 1990 en su capítulo tercero establece las condiciones básicas para la prestación de servicios de salud por parte de las personas privas, las que se definen en sus artículos 20 y 21 que nos permitimos transcribir a continuación.
ARTICULO 20. REQUISITO ESPECIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERSONERIA JURIDICA. Es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, que la entidad que se pretenda organizar, reúna las condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que previamente determine el Gobierno Nacional.
ARTICULO 21. <DOCUMENTACION REQUERIDA - ENTES SIN ANIMO DE LUCRO>. Todas las instituciones o fundaciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, deberán aportar dentro del año siguiente a la determinación de que trata el artículo precedente, en la forma que señale el reglamento, la documentación correspondiente, se configurará causal de disolución y liquidación y se ordenará la cancelación de la personería jurídica respectiva.
Estos artículos fueron reglamentados por el decreto 1088 de 1991 que es preciso citar textualmente para inducir directamente al análisis desde la fuente.
ARTÍCULO 2° del subsector privado del sector salud en el nivel seccional. El subsector privado del sector salud en el nivel seccional estará conformado por:
1.         Las fundaciones o instituciones de utilidad común y las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, o las dependencias de éstas, que presten servicios de salud en el segundo y tercer nivel de atención en la jurisdicción departamental, intendencial o comisarial.

ARTÍCULO 10. De la prohibición de ofrecer servicios. Ninguna institución del subsector privado del sector salud, puede ofrecer servicios sin antes haber obtenido el reconocimiento de personería jurídica y la autorización sanitaria de funcionamiento, en el caso en que esta última sea requerida, conforme a lo previsto en la Resolución 2810 de 1986, expedida por el Ministerio de Salud o en las normas legales que la modifiquen o sustituyan. 
ARTÍCULO 13. De las fundaciones o instituciones de utilidad común. Conforme a la Ley 10 de 1930 las fundaciones o instituciones de utilidad común, esto es, las personas jurídicos surgidas por la exclusiva iniciativa privada mediante la destinación de un patrimonio, forman parte del subsector privado del sector salud cuando se dediquen a la atención, sin ánimo de lucro, de servicios de salud en los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación a la comunidad en general, conforme a la voluntad de los fundadores.
ARTÍCULO 17. De la calidad de persona jurídicas. De conformidad con la Ley 10 de 1990, la existencia como personas jurídicas de las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que presten servicios de salud, se prueba con el acto de autoridad competente que legalmente le reconoce tal calidad.

SECCIÓN II
DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA JURÍDICA.
ARTÍCULO 18. De la competencia en el nivel nacional. La función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de la jurisdicción de más de un departamento o intendencia o comisaría o en todo el territorio nacional, corresponde al Ministro de Salud.
ARTÍCULO 19. De la competencia en el nivel seccional y el distrito especial de Bogotá. La función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de la Jurisdicción de un departamento o del Distrito Especial dé Bogotá, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogotá, D. E., a través del organismo de dirección del sistema de salud.
ARTÍCULO 20. De las condiciones para el reconocimiento de personería jurídica. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 10 de 1990 es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y a las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación del servicio de salud, que las entidades que se pretendan organizar, reúnan las condiciones de calidad tecnológica y científica para la prestación del servicio de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, previstas en la ley y en este Decreto.
ARTÍCULO 21. De la capacidad técnico-administrativa. La capacidad técnico-administrativa a que se refiere el artículo 20 de la Ley 10 de 1990, deberá apreciarse por la autoridad competente, en cada caso, con base en el estudio de factibilidad de que trata el presente Decreto y teniendo en cuenta los recursos humanos instrumentos, equipos y la organización administrativa de la entidad, conforme a los objetivos específicos de la institución.

EN CONCLUSIÓN:

La fundación UCI Doña Pilar para su creación debió ser reconocida su personería jurídica por la Secretaría Departamental de Salud o por la Gobernación de Bolívar.
Si atiende pacientes de varios departamentos su reconocimiento lo hace directamente el MPS
No es competencia de la Cámara de comercio otorgar personería jurídica a las IPS tipo Fundación
Existe vicios de nulidad de la personería jurídica. O sea puede ser considerada como que NO EXISTE JURÍDICAMENTE.
Esta es una situación transversal que se aplica a todas las fundaciones del país y que denota un vacío jurídico que es el gobierno nacional quien debe subsanar mediante una ley o decreto reglamentario.

En resumidas cuentas la UCI fue reconocida como prestador por el ministerio de la protección social y por la superintendencia nacional de salud al aprobar su registro y recibir los informes y reportes legales.

RECOMENDACIONES:

Con las limitaciones propias originadas en el no conocimiento total de la administración, y realidades financieras, nos permitimos exponer algunas conclusiones y efectuar las siguientes recomendaciones.

Recomendaciones jurídicas

Celebrar un contrato de operación entre el Hospital y la UCI, que permitan definir el negocio jurídico entre las entidades, y poder soportar al menos parcialmente, el manejo de los recursos por parte de la UCI.

Celebrar un contrato de mandato, para la administración de los recursos bien sea a través de un encargo fiduciario en el cual hay entrega de bienes, mas no transferencia de propiedad, con el propósito que este cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero; o sin encargo fiduciario, el cual sería más económico, pero con menos compromiso a nivel administrativo para su cumplimiento.

El registro de las operaciones, debe estar soportado documentalmente de manera adecuada, de tal forma que se pueda establecer a nivel probatorio, el origen de los derechos de cada entidad, y no pueda alegarse simulación de los mismos.

Si bien a nivel procesal, frente a reclamaciones de orden laboral o civil, se puede restringir medianamente la responsabilidad de las instituciones; en la práctica se da una unidad de administración y financiera, lo que puede generar una eventual solidaridad o que se persigan los recursos, representados en derechos o créditos en la otra entidad.
Es claro, que la principal restricción para la independencia o unificación de las operaciones del Hospital y la UCI, se debe al flujo de recursos y a las limitaciones del manejo de los mismos por los embargos existentes, pero sería conveniente, tratar de sanear las operaciones, mediante la designación como operador del Hospital, por parte de la UCI, mientras se mejoran los indicadores financieros y adquiere una mayor liquidez las entidades.

Análisis de procesos jurídicos activos

En el curso de la auditoria de campo para le recolección de información nos hemos percatado de una serie de procesos jurídicos que cursan en los diferentes juzgaos de la ciudad de Cartagena en contra de la empresa, al analizar un poco más de cerca cada uno de estos proceso se estimó necesario e igualmente importante realizar un análisis de estas demandas en vista que su número y cuantía son significativas y representan un gran riesgo para la operación presente y futura de la empresa.

Se han identificado un total de 13 procesos jurídicos activos en contra de la empresa que cursaban con corte al 30 de junio, de los cuales 11 son procesos laborales que representan el 85% y dos son procesos de responsabilidad civil extracontractual.

Referentes a estos procesos sus cuantías son muy variadas, pero los cálculos estimados por el doctor Manuel Belisario Romero, abogado de la empresa, de acuerdo a las pretensiones de los demandantes ascienden a la suma de 4.590 millones de pesos.

De otro lado teniendo en cuenta la fecha de radicación de las demandas la mayoría de los procesos son nuevos es decir apenas si sobrepasan los 2 años y se encuentran en sus primeras etapas procesales.

Es importante anotar que todos los procesos son en contra de la fundación hospital infantil Napoleón Franco Pareja, en contra de la UCI Doña Pilar no se encontró ninguna acción jurídica.

Se puede establecer también que en promedio los procesos laborales son de 299 millones de pesos cada uno, teniendo en cuenta que varios de ellos fueron presentados por grupos de trabajadores de la empresa, así mismo el promedio de los dos procesos de responsabilidad civil extracontractual es de 650 millones de pesos cada uno.

Si bien es cierto la juventud de la mayoría de estos procesos genera cierta tranquilidad en el corto plazo, es muy importante que se analicen detenidamente la tasa de éxito de cada uno de estos casos, lo anterior por cuanto una vez se produzca un fallo en uno o dos años para los casos laborales, la suma de las pretensiones se podrían llegar a duplicar.

Llama la atención que uno de estos casos tiene que ver con un proceso de casación en contra de un proceso ganado por el hospital en contra del sindicato de los trabajadores sobre la convención colectiva de trabajo.

A continuación hemos realizado un compendio de todos los procesos jurídicos donde se detallan grosso modo el tipo, naturaleza, cuantía y estado del mismo, este cuadro nos ayudará a tener una visión mucho más objetiva sobre los riesgos que cada uno de estos procesos representan para la operación y viabilidad de la empresa en el corto mediano y largo plazo.

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