3.2.1. Nociones básicas: Artesanía, Arte Aplicado y Diseños Industriales

En Cuba, como en otros países, el diseño es una figura compleja. Nada entre las aguas del mundo artístico pero por su propia naturaleza obedece también a imperativos del ámbito mercantil y competitivo. Así, se convierte el diseño, unas veces en un elemento competitivo de primera línea y en otras, su naturaleza híbrida que conjuga elemento estéticos incorporados a productos industriales, provoca que se sitúe a mitad de camino entre la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor. Quizás el supuesto más controvertido sea el caso de la artesanía y las obras de arte aplicado. 

Nuestro país tiene una rica tradición en la labor artesanal desarrollada principalmente en talleres de empresas de las industrias locales. Las artesanías cubanas se comercializan tanto a nivel nacional como internacional y en el territorio nacional es frecuente encontrar puntos de venta en hoteles, tiendas y galerías especializadas o en plazas al aire libre donde los propios creadores comercializan su obra.

Antes de profundizar en el tema de la artesanía cubana, es necesario brindar una panorámica más general sobre el tema.         

El Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos elaborado por la OMPI establece las siguientes  definiciones:

Voz 9: Arte Aplicado
Es una obra artística aplicada a objeto de uso práctico, bien sean obras de artesanía u obras producidas a escala industrial.

Voz 126: Artesanía
Arte manual consistente en producir a mano cada uno de los ejemplares de una obra, como se practica principalmente en los campos del arte folclórico y de las artes aplicadas.

Como puede apreciarse, las creaciones artesanales se ubican dentro de las obras de arte aplicado, manifestación que también tutela el Derecho de Autor y es por esa razón que Otero Lastres refiere que (…) en ambos casos estamos ante creaciones que están situadas en la confluencia entre dos sectores del Ordenamiento Jurídico.

A nivel mundial, las artesanías han ido ganando su espacio y ello se debe fundamentalmente a las nuevas tendencias culturales y de la moda que se inclinan hacia el consumo de piezas exóticas, de origen orgánico y de reproducción manual.

Los objetos artesanales pueden elaborarse con materiales diversos como cerámica, papel y cartón, minerales, cera, fibras naturales, textiles, frutos secos, cristal, madera, metales, piel, huesos, conchas, etc.

La función que desempeñan también puede ser muy variada:

Artículos de valor étnico original: Formado por artículos originales, hechos totalmente a mano, con alto valor artístico, exclusivos. Las cantidades que se comercializan son pequeñas; en ocasiones consisten en piezas únicas.

Artículos de valor decorativo: adaptados a los gustos del mercado extranjero al cual se destinan; pueden ser hechos a mano y en parte a máquina, se venden en grandes cantidades y son artículos muy vulnerables a los gustos de la moda.

Artículos de valor utilitario: Su particularidad especial es que tienen un valor funcional. Conjugan elementos decorativos y útiles.

Cuba posee una prolífera tradición artesanal y existen actualmente numerosas instituciones que se encargan de la promoción, comercialización, registro, representación artística, gestión y protección jurídica de los creadores. Desempeñan la actividad comercializadora el Fondo Cubano de Bienes Culturales (BFC), la Empresa Cubartesania y la Sociedad Anónima de Promociones Artísticas y Literarias (ARTex S.A.). La representación de los artistas la llevan a cabo la Asociación Cubana de Artesanos y Artistas (ACAA) y la Unión Nacional de Escritores y Artistas de Cuba (UNEAC). La Agencia de Autores Visuales (ADAVIS) es la entidad que gestiona en el territorio nacional e internacional los derechos generados a favor de los titulares a partir de las múltiples utilizaciones de que puede ser objeto una obra visual. Existen también otras instituciones de fines expositivos como es el caso del Museo de La Cerámica donde se ofrece el más amplio panorama de la cerámica artística cubana pasada y presente. La Habana anualmente es la sede de la Feria Internacional de Artesanía (FIART) en la cual se exhiben un gran número de piezas de artesanía decorativa y utilitaria elaborada por los creadores cubanos al tiempo que contribuye a su preparación y desarrollo artístico.

Normalmente, las artesanías encuentran una gran acogida fuera de su mercado originario y en nuestro caso no ocurre diferente. El hecho de que uno de los productos cubanos más comercializados y de mayor acogida en el mercado internacional sea el tabaco, ha provocado que junto a esta actividad también se haya desarrollado dentro de nuestra artesanía típica una serie de artículos afines a este producto. Podemos citar como ejemplos los humidores, ceniceros, pipas y estuches para guardar tabacos. Estos son adquiridos mayormente por turistas, bien como souvenir o para acompañar sus compras. Estas piezas que generalmente salen del territorio nacional en manos de sus adquirentes, están más propensas  a ser copiadas por competidores extranjeros y una efectiva forma de enfrentar de modo exitoso la ocurrencia de actos desleales, pudiera ser la protección acumulada de estos artículos.

Las obras antes citadas son un claro ejemplo de artículos aplicados a la industria, no caben dudas de que poseen un elevado carácter estético y creativo que los hace singulares, por lo general son elaborados con madera y el artista no emplea otro instrumento que sus propias manos para lograr el acabado que desea. Sin embargo su destino no es sólo embellecer, la funcionalidad es un carácter que lleva impreso ya que sirve para la conservación y preservación del tabaco y su aroma. Estas piezas, que a todas luces constituyen creaciones artesanales, encuentran también protección a través de la modalidad de los diseños industriales. El Arreglo de Locarno que establece la clasificación internacional para los dibujos y modelos industriales destina la clase 27 a los productos relacionados con el tabaco y a los artículos para fumadores. No obstante, antes de ubicar estos artículos dentro de una clasificación específica, deben ser examinados y cumplir todos los requisitos necesarios para catalogarlos como diseños industriales. En los Boletines Oficiales emitidos por la OCPI es muy frecuente encontrar solicitudes y concesiones de registros a favor de artículos para fumadores y humidores. Este es un claro ejemplo de una pieza que encuentra perfecta acogida dentro del derecho autoral como obra de arte aplicado y dentro de la Propiedad Industrial como un modelo industrial.

Si bien la Ley 14/1977 hace alusión a las obras de arte aplicado, no ofrece una definición de la misma. Son obras originales: Las obras de artes aplicadas, lo mismo si se trata de obras de artesanía que de obras realizadas por procedimientos industriales.

Precisamente, el hecho de que las obras de arte aplicado se hallen en la denominada zona gris y puedan constituir al mismo tiempo un modelo industrial, provoca que se generen confusiones en el intento de delimitar cuándo estamos en presencia de un modelo industrial puro y cuándo ante una pieza de arte aplicado susceptible de ser protegida por varias vías. Para ello han de tomarse en cuenta criterios cualitativos y cuantitativos. Los primeros se refieren a la necesaria diferenciación que debe existir entre estos dos tipos de creaciones destacándose el criterio de la disociación del derecho italiano y norteamericano. Esta posición sostiene que la obra de arte aplicado, a las cuales la norma italiana denomina obra figurativa aplicada a la industria, es aquella en la que pueden separarse el valor artístico del carácter industrial del producto al que se encuentra asociado, o sea, debe poder concebirse el valor artístico de la pieza de manera autónoma, separado del soporte material. El criterio cuantitativo se refiere al valor artístico superior o inferior que posea la pieza, en el entendido de que las obras de arte aplicado deben poseer una superioridad artística señalada, característica que los diferencia de la figura de los diseños industriales, y lo que la convierte en una obra tutelada por el Derecho de Autor. Es por ello que el legislador italiano impone una altura creativa a  los diseños industriales para que puedan ser tutelados también por el Derecho de Autor.

La referencia a la categoría arte aplicado, alude a las obras de arte aplicadas a la industria y al comercio porque están destinadas fundamentalmente a la manufactura y a la fabricación en serie. Distinto resulta el caso de las obras denominadas “de arte puro”, formas más tradicionales como la pintura o la escultura, pero de las cuales su creador realiza un número limitado de reproducciones ya que es conocido que mientras mayor es el número de ejemplares de una pieza de esta naturaleza, más se devalúa su valor monetario. La derogada Resolución No. 39 del año 1990 de Ministro de Cultura,  sustituida actualmente por la Resolución No. 5/2002 del propio organismo, estipulaba en su artículo 2: Se considerarán obras de Artes Aplicadas, las obras de arte en materiales tales como cerámica, textil, piel, vidrio, madera, metal y cualquier otro soporte que se elabore con estos fines.

Este artículo sólo hacía referencia a los aspectos materiales en los que se podía manifestar este tipo de obras y no contenía pronunciamiento alguno sobre la naturaleza intrínseca de las mismas, elemento que definiría con mayor claridad su carácter industrial e híbrido. Sin embargo, el pronunciamiento de la derogada Resolución 39 resulta lógico ya que para el Derecho de Autor el destino de la obra no constituye un elemento relevante sino su carácter artístico y original.

A pesar de que esta Resolución 39/1990 ya no se encuentra vigente, la regla establecida por su artículo 2 continúa siendo el criterio en el que se basan los técnicos y registradores del CENDA para conceder el registro a una obra en esta modalidad. Generalmente se toma más en cuenta el soporte de la obra y la complejidad de su elaboración así como el empleo de varios materiales para lograr el fin querido. Estimamos que este criterio es limitado y  debería ser revisado. Es obvio que no pueden modificarse las características propias del Derecho de Autor en el propósito de incluir el cumplimiento de requisitos para las obras de arte aplicado, sin embargo opinamos que debería establecerse un criterio unánime sobre esta figura. La cierto es que nos encontramos ante un reto que desde hace años enfrenta esta disciplina como resultado de la modernización de la vida, del arte y la cultura en general, en una época donde se ha dejado de cultivar el arte más costumbrista para dar paso nuevas tendencias y corrientes, merecedoras también de la protección que ofrece el Derecho de Autor.

El profesor argentino Zampini Davies apunta: el objeto de la protección por el Derecho de Autor no sólo comprende las “obras de arte”, sino también, “aquellos objetos comerciales que llevan aplicados alguna característica distintiva, agradable a los sentidos, que corresponda a diseñadores que han tratado de dar una característica ornamental a dicho objeto” 

En virtud de un principio aceptado en torno al Derecho de Autor, todas las obras del ingenio están protegidas sin importar su forma de expresión, mérito o destino. Por eso es evidente que no deben analizarse otros elementos como el uso específico que se le dará a la pieza o su producción en serie. El criterio a analizar no ha de ser la finalidad que persigue el artista con su obra ya que se afrontarían dos posibilidades: que se trate de piezas preexistentes concebidas originalmente como obras de arte y que posteriormente son empleadas en la presentación de productos industriales o que sean diseños creados originalmente para su empleo industrial. En estos casos, la doctrina italiana defensora de la no acumulación defiende, que una obra artística si fue concebida como tal queda protegida por el Derecho de Autor aunque luego se incorpore a un objeto utilitario, al igual que un diseño, por bello que resulte, si fue creado para  aplicarse a un producto industrial, su protección será la consagrada para los diseños industriales. 

La legislación de Propiedad Industrial cubana también debería tomar en cuenta determinadas pautas que permitan identificar cuando un modelo industrial puede beneficiarse de la protección acumulada y cuando no. La legislación autoral necesita establecer un concepto de arte aplicado más claro y específico, que reconozca la necesaria incorporación de elementos artísticos a un objeto práctico. De esta forma se evitaría que cualquier obra obtuviese esta especial forma de protección que ofrece a su titular distintas ventajas y beneficios.

La Resolución no. 13/2003 del Ministro de Cultura establece el Reglamento del Registro Facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos al Derecho de Autor. Dicho Reglamento, en su artículo 6 hace alusión a las obras y documentos que pueden ser registrados a su amparo entre las que se encuentran las obras de arte aplicado.  Al acudir el artista o su representante al CENDA para solicitar el registro de su obra debe llenar junto al registrador un documento de solicitud, el cual en su primer acápite refleja los distintos tipos de obras entre las cuales puede estar enmarcada la pieza en cuestión, la lista destina los apartados 7 y 8 a las obras de arte aplicado y de artes visuales respectivamente. Al estar reflejados de manera separada pareciera que una obra de arte aplicado no puede ser ubicada dentro de la otra clasificación y viceversa. Sin embargo la Resolución 5/2002 del Ministro de Cultura hace referencia a las obras de artes visuales entre las cuales incluye junto a la pintura, el dibujo y la escultura a las obras de arte aplicado entre otras. Opinamos que la letra de estas resoluciones ofrece ciertas dudas ya que en un inicio ante la disyuntiva de catalogar una pieza dentro de alguna categoría artística separa a las arte visuales de las artes aplicadas y por el contrario, en la norma relativa a los derechos de autores de obras de arte visuales, incluye dentro del espectro de las artes visuales a  las artes aplicadas. En un inicio separa criterios que luego se mezclan y subsumen.

La información recopilada de la entrevista sostenida con el funcionario a cargo del registro del CENDA, permitió evidenciar que los criterios en los que se basan los registradores para identificar a las obras de arte aplicado no son los más adecuados. Suele atenderse más a los criterios que componen la pieza y a los materiales utilizados para su elaboración que su incorporación a un artículo utilitario.

En esta misma línea, también resulta controversial el criterio de la utilidad. La división entre el arte y la industria partió en sus inicios de la distinción entre belleza o estética y funcionalidad o utilidad. Quizás en nuestros días intentar asociar el arte a lo estéticamente bello constituye un desacierto desterrado desde hace muchos años por movimientos como el Land Art, el Arte povera y del cual dan fe también las expresiones del arte contemporáneo. Sin embargo una pieza de arte aplicado sigue siendo aquella que vincula estos dos criterios, por más subjetiva que pueda resultar su valoración. En nuestra opinión, la utilidad se ve reflejada en la susceptibilidad que tenga el objeto para obtener de él un provecho. La palabra útil, según el Diccionarios de la Real Academia de la Lengua Española, denota: que trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés. Por tanto, deben las obras de arte aplicado vincular utilidad y creatividad, criterios que pueden verse reflejados en una vajilla, en un lámpara o en una escalera.

Las piezas artesanales suelen catalogarse generalmente como obras de arte aplicado, sin embargo este en un término aún más amplio e incluye a otro tipo de artículos. La artesanía tiene la peculiaridad de la intervención directa del artista en su creación, sin embargo existe el caso de aquellas obras de arte plasmadas sobre un soporte físico distinto del lienzo o papel sobre el cual fue originalmente concebida, nos referimos a la incorporación de dibujos o pinturas, sobre las cuales ya recae un Derecho de Autor precedente, a objetos utilitarios como vasos, sombrillas o cortinas. En estos supuestos nos enfrentamos a la posibilidad de que estas obras de arte incorporadas a otro objeto ya hayan pasado a dominio público en cuyo caso no suscitarían graves problemas o de otro modo podrían aún su titular o sus causahabientes ejercer derechos sobre la misma. En esta ocasión deben los titulares  o sus causahabientes ofrecer su consentimiento, de lo contrario se vulneraría el derecho de reproducción de la obra que poseen, a menos que autoricen este tipo de explotación. En Cuba existe la figura del dominio público de pago y la Ley 14 establece en su artículo 49 que una vez vencido el período de vigencia del derecho de autor, la obra será de libre utilización siempre que se abone una contribución especial que será utilizada para el desarrollo de la ciencia, la educación y la cultura del país. Por ello, la utilización de una obra artística cuyo plazo de protección hubiese expirado, está condicionado al pago de la contribución establecida. A pesar de ello, el Ministerio de Cultura no tiene implementado la forma en la que se pueden deducir estos aportes y solamente se encuentra en fase de discusión un proyecto de Resolución para el pago de las contribuciones por el uso de obras musicales.  En la actualidad el artículo 49 de la Ley 14 no se encuentra debidamente complementado y por ende el país no deduce contribuciones por este concepto.

Los objetos de uso práctico y común que llevan incorporado de alguna manera obras de arte son denominados por los críticos y la historia del arte como “arte kitsch”. Esta es una tendencia estética que se caracteriza por la mezcla de elementos de gusto popular y es calificado de forma unánime como un arte menor. El derecho alemán protege a estas piezas mediante la normativa de dibujos y modelos industriales, no así por la de Derecho de Autor y en menor medida las beneficia con la protección acumulada, ya que debe quedar demostrada la altura creativa de la pieza o su elevado valor estético.

En la normativa y la práctica sajonas, se valoran otros criterios que limitan aún más la posibilidad del acceso a la protección acumulada de objetos puramente ornamentales o estéticos, dentro de los mismos se incluye la exposición de la obra en un museo de renombre mundial, la obtención de un premio o la mención por parte de la literatura especializada en materia de arte o de historia del arte. También resulta relevante que la pieza sea una obra única en su género o que su creador sea un artista renombrado

Al hablar de arte aplicado nos referimos a toda creación artística que se aplica o incorpora a un objeto útil, de uso. Puede tratarse de objetos de uso con forma artística (moda, porcelana, tejidos, muebles, automóviles, electrodomésticos, todo tipo de objeto de uso personal, etc.) o también del uso decorativo-industrial de casi cualquier obra surgida o no como “arte puro” (cubierta de carpetas, papel regalo, tarjetas de felicitación, tapicerías, pisapapeles, etc., que reproduzcan dicha obra.

Especial mención merecen también aquellos objetos que sólo tienen una finalidad puramente ornamental, muy similares a las obras de arte figurativas pero destinadas a la reproducción industrial. Es importante significar que su destino está marcado por la reproducción industrial y no existen muchos requerimientos con respecto a la creatividad exigida. De las mismas suele decirse que poseen un bajo nivel de creatividad como para merecer la protección del Derecho de Autor. Sin embargo, estas piezas no suelen ubicarse dentro de la categoría de artes aplicadas y  se enmarcan generalmente dentro de las artes figurativas, clasificación similar a lo que nuestra legislación denomina artes visuales. En este caso se hace referencia generalmente a  las figuritas o estatuas de porcelana, cristal u otros materiales similares, que se ubican dentro de la clase destinada a los artículos ornamentales que establece la Clasificación de Locarno. El profesor español Ruiz Muñoz señala que con respecto a esta categoría se viene produciendo de modo fácil la acumulación de protecciones. En el entorno legislativo cubano, no se menciona la categoría de las obras figurativas, por este motivo, estas piezas ornamentales dirigidas principalmente a la reproducción industrial, pudieran quedar incluidas dentro de la categoría que la Resolución 5/2002 del Ministro de Cultura denomina en su artículo 2.1.i) Arte aplicadas y otras similares.

En nuestra opinión, estas piezas ornamentales, sí pudieran en cierta medida recibir protección por el régimen autoral como obras de arte aplicado, en tanto sean originales y permitan apreciar la impronta de su creador.

Por todos los criterios antes mencionados sostenemos la importancia y la necesidad de que la legislación cubana en sede de Derecho de Autor, exponga un criterio claro sobre lo que ha de entenderse por arte aplicado de cara a afrontar de manera objetiva la clasificación de las obras dentro de una u otra categoría y ofrecer seguridad a los titulares que acuden al registro del CENDA.

La doctrina y las legislaciones foráneas están contestes en que los diseños industriales dotan de una apariencia especial a productos utilitarios.

Baylos Corroza ha citado al respecto: La finalidad de la forma en este tipo de creaciones es única y exclusivamente  estético, en los dibujos; y de embellecimiento, satisfacción del gusto, o de la moda, en los modelos industriales; siempre dentro de este tono menor que forzosamente les impone su destino de referirse a productos industriales o a objetos de uso común.

Los diseños por sí solos pueden ser considerados obras enmarcadas dentro del ámbito puramente artístico. Nuestra legislación autoral se refiere a ellos en la relación de obras protegidas que expone en el artículo 7. Esa es una de las razones por las cuales los estudiantes del Instituto Superior de Diseño Industrial (ISDI) reconocen en el Derecho de Autor la única vía para proteger sus obras, siendo muy bajo el por ciento, tal y como arrojó la encuesta  realizada, de los que conocen las posibilidades que ofrece la Propiedad Industrial.

Ciertamente, los diseños son formas u obras artísticas a las que se les da un destino industrial. Ello puede ocurrir, bien porque el autor las ha concebido con esa intención o porque luego de creadas reciben una aplicabilidad al mundo de la industria. Precisamente de esta disyuntiva partieron las diversas posiciones que sostienen la protección acumulada de los diseños industriales.

Si la finalidad de los diseños industriales es exactamente hacer más atractivo a un producto determinado es porque esta característica funciona como un añadido al artículo y no como un elemento que le es propio. Esta es una diferencia entre  las obras propiamente contemplativas caracterizadas por su atractivo o belleza y los diseños industriales, que sólo intentan enriquecer estéticamente un producto que en sí mismo carece de este requisito.

El Decreto-ley 68 define a los modelos industriales en su artículo 108: Como toda forma volumétrica o plana destinada a dar una apariencia exterior especial a un producto industrial o artesanal, siempre que dicha forma pueda servir de prototipo de fabricación industrial o artesanal, y se diferencie de sus similares por su forma, configuración u ornamentación, lo cual le confiere novedad y progresividad.

El empleo de la palabra artesanal permite dos lecturas. Si bien la labor del diseñador puede extenderse igualmente al campo de las artesanías, con el objetivo de hacerlas más llamativas y atrayentes, estas últimas tienen un espectro muy amplio que va más allá de la creación de productos meramente prácticos. La norma, al referirse de manera abierta a productos artesanales, está incluyendo también a piezas puramente decorativas. Sin embargo, el vocablo artesanal podría analizarse desde otra arista. El propio artículo hace referencia a la fabricación industrial o artesanal. En este último supuesto, hace alusión al modo de obtención del producto, a su creación, y en cuyo caso es lógico que incluya la posibilidad de que se realicen manualmente.

Nos encontramos entonces ante dos posibles formas de enfrentarnos al término “artesanal” uno más extenso que otro.  En nuestra opinión, una definición correcta de diseño industrial debería hacer referencia a la artesanía, pero como una forma de obtención de los diseños industriales paralela a la mecánica, no así como una forma de manifestarse, ya que cometeríamos el error de incluir dentro del ámbito de los diseños industriales a todas las creaciones artesanales, tutelables en su mayoría mediante el Derecho de Autor. El artículo 108 del Decreto-ley 68 debería referir que por modelo industrial se entiende toda forma o apariencia exterior incorporada a un objeto utilitario cuya obtención puede lograrse por medios industriales o artesanales, evitando así interpretaciones erróneas.

Existe otra posibilidad defendida por Otero Lastres que propugna que el adjetivo industrial para calificar a los diseños está de más. El profesor de la Universidad de Alcalá aboga por el empleo de la palabra diseños para referirse tanto a las formas bidimensionales como tridimensionales.

La palabra industria nos obliga a pensar necesariamente en términos como mecanización, especialización o producción a gran escala. Por eso, si la Propiedad Industrial brinda protección a los diseños “industriales” ¿por qué hacer alusión en su definición a la obtención de los mismos por medios artesanales? Ha quedado claro que la artesanía encierra en sí la complicidad de las manos de su creador y este es un aspecto que no distingue a los objetos creados mediante procesos industriales. Sin embargo creemos que estos criterios no se excluyen entre sí. Cierto es que los artículos artesanales meramente decorativos, también pueden ser objeto de un diseño previo, pero no sería este el caso de un diseño industrial incorporado a un objeto útil, sino el de un diseño o boceto regulado por la Ley 14 y perfectamente tutelable por el Derecho de Autor.

Otro elemento a tener en cuenta es el requisito de la novedad. Una lectura del artículo 116 del Decreto-ley 68 denota que el legislador cubano concibe lo nuevo como todo aquello que no es conocido. Esta posición trae aparejada cierta contradicción en el caso de que determinadas obras artesanales soliciten protección como modelos industriales. Se hace referencia en este caso a las creaciones que componen el patrimonio histórico común de determinadas regiones o localidades y por tanto su forma de elaboración se ha ido trasmitiendo a través de los años y es conocido por todos. En nuestro país pudiéramos citar a los tinajones camagüeyanos o a los sombreros de yarey típicos de los campesinos cubanos que al incorporárseles un elemento creativo que los dotase de la originalidad exigida por el Derecho de Autor podrían constituir ejemplo de obras de artesanía ya que son creadas por las manos del artista, y también podrían considerarse como modelos industriales, puesto que son artículos utilitarios en sí mismos, sin embargo carecerían de toda novedad.

Son obras artesanales que han perdido el requisito de la novedad que exigen los diseños industriales y por tanto no podrían gozar de la protección acumulada entre esta última modalidad y el Derecho de Autor. Sin embargo, nada impediría que estas obras pudieran hallar protección a través del régimen consagrado para las marcas.  Tratadistas como Antequera Parilli y Otero Lastres señalan la importancia que esto reviste ya que las artesanías tradicionales de muchos países latinoamericanos no podrían beneficiarse con la protección acumulada en virtud de la ausencia del requisito de novedad.

Sostenemos el criterio de que los examinadores de la OCPI al  verificar la novedad de un diseño incorporado a un artículo original que pudiese recibir protección mediante el Derecho de Autor, deberían incluir dentro de su búsqueda el Registro de Obras Protegidas del CENDA y el intercambio con los especialistas y registradores del mismo. Los examinadores de la OCPI ante estos casos realizan búsquedas extensas fundamentalmente en sitios web, en exposiciones, boletines, revistas y la experiencia acumulada por ellos es también un factor importante, sin embargo una fuente confiable a la que no debería dejarse de acudir en estos casos debería ser el Registro de Obras del CENDA. Este último, se encuentra inmerso en un proceso de digitalización de toda la información registrada y sus especialistas apuntan que uno de los propósitos que persiguen con la informatización de sus bases, es precisamente ponerla a disposición de la OCPI y sus examinadores. La protección acumulada exige una estrecha coordinación entre los centros que gestionen el tema, en nuestro caso se verían involucrados el Centro Nacional de Derecho de Autor y la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial que extienden su campo de acción sobre las obras artesanales y aplicadas y sobre los diseños industriales respectivamente. 

La protección acumulada del régimen de las marcas y el de los diseños industriales, parece ser otra posibilidad excluida de la norma cubana.

Al analizar la posibilidad de acumular regímenes a través de estas dos figuras es necesario hacer referencia a la doctrina y jurisprudencia norteamericana desarrollada en torno a la “funcionalidad”. La misma sostiene que la forma de un producto como marca tridimensional resultará funcional si al omitir su forma, el producto pierde algún aspecto esencial para el uso o función a la cual estaba destinado. Dicha doctrina tiene dos vertientes fundamentales: la funcionalidad utilitaria y la funcionalidad estética.

La funcionalidad utilitaria puede identificarse cuando la forma que adquiere determinado producto o su envase aporta una ventaja competitiva al mismo, aumentando sus características y condiciones técnicas o abaratando en alguna medida los costos de comercialización y producción. Generalmente las solicitudes de este tipo de formas son denegadas para evitar así posibles colisiones con el derecho de patentes.

La funcionalidad estética, sin embargo, alude a formas decorativas y estéticamente más agradables que coadyuvan a mejorar el aspecto visible de producto, es decir, su apariencia, lo cual redundará en el incremento de su valor competitivo y de su demanda.  Esta prohibición persigue evitar que se desvirtúe el aspecto distintivo e indicador de la procedencia empresarial que caracteriza a las marcas y reduce las posibilidades de que esta asuma además funciones estéticas. En estos casos, el ornamento funcionaría como un valor agregado que se convertiría en un gancho para fomentar las compras, por ello otorgar al titular de la marca derechos exclusivos sobre la forma de la misma privaría a la competencia del uso de estas formas, las cuales por demás podrían quedar tuteladas mediante el Derecho de Autor o de Diseños Industriales. 

La sentencia que marcó los inicios de la teoría de la funcionalidad estética fue dictada por Tribunal de Apelación del 9º Circuito el 1 de julio de 1972 en el caso Pagliero vs. Wallace China Co. donde se sostuvo que los motivos decorativos de las vajillas fabricadas por la compañía Wallace eran estéticamente funcionales y por ende, irregistrables.

El Decreto-ley 203 prohíbe el registro de formas que otorguen ventajas funcionales o técnicas, si bien no existe en este cuerpo legal alusión alguna a lo que ha de entenderse por utilidad funcional, es por ello que de afiliarnos a la posición defendida por la doctrina norteamericana, específicamente la vertiente de la funcionalidad estética, entonces podríamos decir que se encuentra excluida de nuestra legislación la posibilidad de acumular la protección jurídica de las marcas tridimensionales y los diseños industriales.

En este sentido, la doctrina de la funcionalidad es conocida por los examinadores de marca de la OCPI pero la oficina no se acoge a esta posición, ya que el criterio de la funcionalidad es analizado desde otro punto de vista, también válido. 

La legislación cubana excluye la protección como marcas tridimensionales a todas aquellas formas usuales o habituales del producto, de su envase o la que le viene impuesta por la naturaleza propia de los productos. Se valoran además criterios relativos a las formas que brindan un valor sustancial al producto o aquellas necesarias para la obtención de un resultado funcional o técnico. Este último criterio, conocido como ventaja técnica, es interpretado por la oficina como un modo de establecer una distinción con el régimen de las invenciones ya que las formas tecnológicamente necesarias se protegen exclusivamente mediante el sistema de patentes, excluyendo la posibilidad de acumular derechos sobre las mismas. De manera unánime se acepta que las invenciones sean protegidas por la vía de las patentes solamente, excluyéndose la posibilidad de tutelar mediante otros derechos de propiedad industrial las formas consideradas funcionales o técnicas, de esta forma se evitaría que la configuración funcional de ese producto permaneciera de modo indefinido en dominio privado.

En nuestra opinión el criterio de la funcionalidad estética se contradice con las tendencias actuales del mercado, ya que en nuestros días, crear signos distintivos más atractivos para el consumidor, parece ser la palabra de orden. Es por ello que la aplicación desmesurada de esta doctrina, pudiera excluir la posibilidad de que un gran número de objetos sean protegidos como marcas tridimensionales en el entendido de que son estéticamente ventajosos.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló en la Interpretación Prejudicial  29-IP-99 “una obra puede ser protegida al mismo tiempo por Derecho de Autor o como marca y así mismo, que un signo distintivo marcario pueda constituir también una obra o que una obra de arte aplicado sea igualmente un modelo industrial o viceversa”

En este mismo orden, el artículo 17.1 i) del Decreto-ley 203/1999 establece entre las prohibiciones relativas, la imposibilidad de proteger como marca un signo que infrinja los derechos de propiedad industrial de un tercero. De este artículo sin embargo, no puede decirse que excluye la posibilidad de la protección acumulada ya que sólo intenta evitar la colisión entre derechos pertenecientes a personas distintas. En el supuesto de que se intentara proteger como marca figurativa, mixta o tridimensional una forma registrada anteriormente como modelo industrial perteneciente a un tercero ha de concurrir entonces la autorización del titular del modelo industrial mediante una licencia de uso.

Para lograr el registro como marca de un modelo industrial protegido, se exige que la forma presente suficiente distintividad, y debería solicitarse una autorización del titular del diseño para usar la forma registrada a su nombre como un signo distintivo.

De lo dicho hasta aquí, puede inferirse que la letra del Decreto-ley 203/1999 excluye en cierta medida la posibilidad de proteger de manera acumulada el régimen marcario con el de los diseños industriales. No obstante, al la práctica de la OCPI se ha dado un caso de doble protección mediante diseño industrial y marca tridimensional. En este caso la protección recae sobre una botella de cerveza brasileña, cuya forma peculiar le ha conferido el registro 2202 mediante la concesión de un Certificado de Patente de Modelos Industriales y a su vez la ha reconocido como marca tridimensional mediante registro 2005-0282.

Existe otra posibilidad de acumular regímenes alrededor de los diseños industriales, esta vez mediante la normativa de la represión de la competencia desleal. Aunque los principios generales de la libertad de industria y de comercio permiten de alguna manera copiar todo aquello que no se encuentre protegido, el principio de lealtad y honestidad intenta reprimir todo tipo de actos considerados desleales.

Normalmente las leyes sobre represión de la competencia desleal complementan a las leyes de Propiedad Industrial. Tienen un carácter subsidiario y residual, pues su intervención se debe a la ausencia de un registro anterior mientras que los  derechos de Propiedad Industrial, como las patentes, marcas, diseños industriales, se conceden previa solicitud en las oficinas de Propiedad Industrial y confiere derechos exclusivos respecto del objeto de la concesión.

Las normas que regulan los dibujos y modelos prohíben, por lo general, la utilización de apariencias idénticas o similares, para productos idénticos o similares. En relación con estos, para poder invocar la protección mediante la legislación de represión de la competencia desleal, es necesario que se copie o reproduzca el diseño mediante procedimientos técnicos como la fotocopia que no implican para la persona que lo realiza ningún esfuerzo creativo.

En otro caso, si la protección de un dibujo o modelo de una decoración de superficie se limita al uso de dicha decoración en productos para los que se ha registrado ese dibujo o modelo, la protección contra la copia del dibujo o modelo para decorar otros productos podría obtenerse en virtud de la legislación contra la competencia desleal si el dibujo o modelo copiado pudiese inducir a engaño o crease confusión en cuanto a su fuente comercial. La represión de la competencia desleal es una institución cuyo rol fundamental se despliega cuando las normas especiales no otorgan suficiente protección o no prevén la concurrencia de determinados actos.

En nuestro contexto no existe una ley de represión de la competencia desleal aunque si han existido intentos de regular la materia. En el ámbito laboral se establecen normas que regulan principalmente el régimen de confidencialidad  para evitar la violación de los secretos empresariales. El Código Penal Cubano, Ley 62/1987, sanciona en su artículo 227 la infracción de las normas de protección de los consumidores y el Decreto 281/2007 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros que establece el reglamento para la implantación y consolidación del Sistema de Dirección y Gestión Empresarial Estatal en sus artículos 509 y 510 refiere la necesidad e importancia de que las empresas garanticen medidas que preserven su información tecnológica, financiera, programas informáticos y todos aquellos bienes que puedan constituir activos de la misma así como el establecimiento de acuerdos de confidencialidad y no divulgación con el personal que posea acceso a informaciones secretas.

La vía civil es utilizada de forma más frecuente en nuestro país, en los casos de actos desleales contra los consumidores, resultando aplicable el Capítulo IV del Código Civil Cubano destinado al acto ilícito, en este caso vinculado con la responsabilidad extracontractual. Desde el punto de vista procesal, para conocer de estas demandas se asume que están legitimadas las salas de lo Civil y lo Administrativo según la interpretación que puede hacerse del  artículo 739 del Decreto-ley 241/2006.

Artículo 739: Corresponde a las salas de lo Económico de los tribunales populares el conocimiento y solución de los litigios que se susciten entre personas naturales o jurídicas, cubanas o extranjeras con representación o bienes o intereses en Cuba, con motivo de sus relaciones contractuales, salvo cuando se contraigan en la esfera de consumo de la población.

La alusión que hace este artículo a la esfera de consumo de la población permite hacer un paralelismo con la figura de la deslealtad contra los consumidores, por tanto ya que no resulta competente la sala de lo Económico, en la práctica las salas de lo Civil y lo Administrativo ventilan estos asuntos.

Con respecto a los actos desleales contra los competidores y el mercado, son competentes las salas de lo Económico de los tribunales provinciales

Artículo 746 h): Las salas de lo Económico de los tribunales provinciales populares son competentes para conocer de: las demandas que se promuevan con motivo de daños y perjuicios, de carácter extracontractual, causados a terceros en ocasión del desarrollo de actividad productiva, comercial o de servicio.

A pesar de que estas vías ofrecen protección y su normativa resulte de aplicabilidad, es muy importante la existencia de una ley especial que regule la materia y su inexistencia conlleva a que la acumulación de protección de los diseños industriales por esta institución se vea imposibilitada.

Importante también resulta abordar el tema de los diseños de vestuario o indumentarias como también se las conoce, debido a las características sui generis que estas poseen. Como ya apuntamos, el Acuerdo sobre los ADPIC dispone que los países miembros deben brindar protección a los dibujos y modelos textiles ya sea mediante la legislación sobre dibujos o modelos  industriales o mediante la legislación sobre el Derecho de Autor.

En nuestro caso la protección de los vestuarios es muy escasa y las legislaciones de Derecho de Autor y Propiedad Industrial deberían regular más detalladamente este aspecto. El Decreto-ley 68 excluye la posibilidad de proteger las ideas relativas a la moda y esto es algo razonable ya que sólo se pueden apreciar los bienes intelectuales cuando van asociados a bienes materiales, siendo así que las ideas para recibir protección han de materializarse en algún soporte. El  doctor  y abogado Fridolin Fischer  autor de ¿El fenómeno de la moda sin protección jurídica? En su análisis sobre la protección jurídica de los diseños de moda apuntó: (…) los estilos de moda en general, como las minifaldas o los vaqueros, y los procesos de fabricación de una amplia gama de resultados tangibles (como las técnicas innovadoras de corte, cosido y estampado) no pueden protegerse como tales en virtud de la legislación relativa a los diseños.

El pronunciamiento del Decreto-ley 68 dirigido a no proteger como modelo industrial las ideas relativas a la moda no implica una expresa exclusión de tutela de los diseños de vestuario aunque necesariamente estén vinculados. Sin embargo aunque se den supuestos de tutela en la práctica, la norma no es explícita en cuanto a permitirlo o no. Un estudio de la información  brindada por los Boletines Oficiales  de la OCPI entre los años  1980 y 2009, permitieron a la autora  hallar algunos registros concedidos a favor de vestuarios. En la entrevista realizada a la examinadora de modelos industriales de la OCPI quedó  aclarado que el objeto de la protección en estos casos no es la pieza en su conjunto, como pudiera ser, un pantalón o una saya, sino los elementos característicos incorporados a la pieza. En los Boletines Oficiales se pueden encontrar algunos registros de Guayaberas artesanales y sus variantes. Con respecto a los tejidos, el tratamiento es otro. La Oficina Nacional de Diseño Industrial posee un departamento de  vestuario, el cual en su gestión  protege los tejidos mediante la legislación de Derecho de Autor a los cuales denomina diseños de superficie. Esto es perfectamente posible al amparo del artículo 7 g) de la Ley 14/1977.  Ya en sede de Propiedad Industrial también se protegen los tejidos y la protección puede recaer sobre el dibujo que luego se incorporará a la tela, en la variante de dibujo industrial o sobre la forma de la tela.  Se encuentran registrados en la OCPI algunos tejidos a favor de la Empresa de Confecciones PUNTEX  con certificado 1999/016 en el Boletín 152 diciembre 1999 y otros con las denominaciones de ornamentación para tejidos y para hamacas, descansando la protección no sobre producto en sí mismo sino sobre la representación de la apariencia que tendrá pero en forma de dibujo.

A nivel mundial y de manera casi unánime se le reconocen a las indumentarias su carácter de obras de arte aplicado protegidas mediante Derecho de Autor, sin embargo, dada la parquedad de la norma cubana respecto a este tema, no parece posible que los vestuarios hallen su espacio dentro de esta modalidad. 
 
Aunque quizás nuestro país no posea un rico acervo en lo que a indumentarias se refiere, sí resulta pertinente que exista un pronunciamiento expreso por parte de la legislación de Propiedad Intelectual o de Derecho de Autor, ya que existe en la red minorista y artesanal un gran número de creadores que trabajan distintas técnicas del tejidoy merecería la pena tutelar este tipo de creaciones.

En contra de la protección de los diseños de vestuario y de moda los diseñadores  europeos suelen decir que no vale la pena desembolsar sumas de dinero para registrarlos si las temporadas son demasiado cortas en comparación con el plazo de protección de las piezas. Es por eso que prefieren invertir dinero y tiempo en la actividad creativa y no en la solicitud de un registro. Ante esta situación ha ido ganando cada vez más espacio la solución del diseño comunitario no registrado propuesto por la OAMI. Se obtiene una protección por un plazo de 3 años sin necesidad de realizar trámite alguno con la puesta a disposición del público.

Una realidad muy diferente es la de los diseñadores africanos que en el marco de la Organización Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI), no poseen las sumas de dinero necesarias para registrar internacionalmente o ante la dicha organización sus piezas. Es por ello que son víctimas frecuentes de las falsificaciones provenientes de competidores asiáticos, fundamentalmente chinos, lo cual no sólo afecta sus economías y agrava la situación de desempleo sino que constituye un peligro para sus tradiciones ya que el diseño textil es el arte africano por excelencia.

La solución de la Unión Europea es acertada aunque tiene virtualidad para las exigencias de un mercado diversificado y competitivo, no así para la industria textil cubana mucho más pequeña y menos prolífera.

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