UN ENFOQUE JURÍDICO DEL TRANSPORTE AÉREO DE PASAJEROS EN CUBA

Yomisel Galindo Rodríguez

El transporte aéreo de pasajeros como forma de actividad administrativa


1.1 La actividad administrativa de servicio público


La pretensión de caracterizar a la actividad de transporte aéreo de pasajeros como servicio público, a partir de las generalidades de las formas de actividad administrativa, considera prudente, ofrecer una definición y la caracterización del servicio público como una de sus formas.

La actividad administrativa constituye una de las más sobresaliente en la organización estatal, por lo que ha tenido mucha importancia para el Derecho y es muy seguida por las diferentes doctrinas en todo el mundo. A ellas se refieren autores como LANCÍS Y SÁNCHEZ Y DUGUIT Y HAURIOU, el primero la define como la que formula reglas individuales de derechos y crea situaciones jurídicas de carácter subjetivo, el segundo con un carácter más genérico, como la gestión de los asuntos público para la satisfacción de los intereses generales según los fines del Estado.

Es necesario destacar que son varios los autores que han expuesto sobre la diferenciación de la actividad administrativa. El profesor "GARRIDO FALLA " establece la distinción entre actividad de coacción, actividad de estímulo y actividad de prestación. En la primera se incluyen las medidas de policía administrativa y las prestaciones obligatorias, tributos; en este caso los administrados deben ajustar obligatoriamente su conducta al interés público, incluso bajo amenaza de coacción. En la actividad de estímulo la Administración incentiva y persuade a los particulares para que realicen actividades para satisfacer necesidades públicas del momento, y aquí se engloba la actividad de fomento. Cuando la Administración es quien presta la actividad por si o por delegación estamos en presencia de la actividad de prestación, incluyéndose aquí la teoría del servicio público. Cabe aclarar que a veces los distintos tipos se confunden cuando por ejemplo, en el servicio público se usan medios coactivos como las medidas de policía.

DE AHUMADA RAMOS Y RAMÓN PARADA coinciden en que la primera forma de clasificar las actividades de la Administración se centró en los sectores o ámbitos en los que se realiza, por ejemplo orden público, asuntos exteriores, comercio, agricultura, defensa, etc. Esta subdivisión al decir del propio PARADA suministra un buen criterio de orden para clasificar las normas administrativas, cuyo número es cuantioso. Por su parte DE AHUMADA enfatiza que una idea muy aproximada sobre el grado de intervencionismo estatal en la vida de la sociedad, incide y suele reflejarse en el número de departamentos ministeriales existentes.
La doctrina clásica ha clasificado las actividades de la Administración de conformidad con varios criterios:
a) Por su régimen jurídico: actividad sometida al derecho privado y actividad sometida al Derecho Administrativo.
b) Por su contenido: según la rama clásica de la actividad del Estado a que fuera dirigida.
c) Por su forma: policía, fomento y servicio público. Tales formas de actividad se han venido dando desde la legalización de la actividad del Estado, si bien a cada modelo de Estado ha correspondido la primacía de alguna de ellas.

Esta clasificación tripartita definida en la doctrina española por JORDANA DE POZA, atiende al efecto que la actividad administrativa causa a la libertad de acción y los derechos de los particulares . PARADA considera que tal criterio es el más adecuado para dar cuenta de la actividad administrativa y de contenido del régimen jurídico sectorial o especial ;

Como se había anunciado el eje central radica en los servicios públicos y por tanto se hará énfasis en la clasificación atendiendo a la forma, por ser la que de manera más directa conduce a él. Es interesante la definición que ofrece sobre la actividad de fomento el profesor GARRIDO FALLA como "la actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público, protegiendo o promoviendo y sin emplear la coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen" .

La actividad de Fomento para JORDANA DE POZAS es la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin uso de la coacción ni crear servicios públicos . Mientras para GARCÍA DE ENTERRÍA es la actividad jurídica de la Administración Pública que comporta el otorgamiento de auxilios directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los atribuidos al ente público.

Por su parte, GARCINI, se refiere al fomento el que incluye dentro de las actividades de la Administración Pública en el capitalismo, como el estímulo y el apoyo que confiere la misma a las actividades de los particulares para atender por su conducto a necesidades de tipo general, sin usar coacción administrativa, ni crear servicios públicos, permitiendo así, atraer elementos sociales, demandando su concurso, estimulando su continuidad .
Lo significativo de este tipo de actividad está basado en la estimulación por parte de Administración a los particulares o empresa con iguales características que los particulares y la imposibilidad de utilización de la coacción a la hora de la prestación del servicio, sin dejar de mencionar la posibilidad de gestionar la actividad con un fin colectivo aún y cuando es un particular quien realice tal prestación y la titularidad de la Administración que no se pierde sobre el servicio que se está prestando.

Esta actividad de fomento cuenta con un conjunto de modalidades o medios los cuales pueden ser de carácter honorífico , económico y jurídico , formando tres grupos generales, conforme a su objeto y en función de las diversas ventajas que se otorgan a los particulares, cuya acción pretende estimularse.

La actividad frecuentemente llamada de limitación o de policía es aquella mediante la cual la Administración restringe la libertad o derecho de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de estos. "Es una actividad fundamentalmente jurídica hecha de normas primero, y de actos de imperio, después, que se impone coactivamente a los ciudadanos sometiendo sus vidas, su propiedad y su actividad esencialmente libre a una serie de limitaciones, de condicionamientos e incluso de privaciones necesarias para una ordenada convivencia . Con ello se vinculan las llamadas formas de limitación o medios de policía, o técnica de la actividad de limitación, entre las que se encuentran la reglamentación , el sometimiento a autorización , y las órdenes . La escuela clásica alemana reconoce además a las sanciones administrativas .

La actividad administrativa de limitación o policía RAMÓN PARADA distingue la actividad administrativa sancionadora de la limitación o policía y añade la actividad arbitral. Igualmente se refiere a que otros autores añaden la actividad de planificación y que se ha difundido la antes citada que distingue entre jurídica, material y técnica . DE AHUMADA efectivamente incluye además de la arbitral la acción de planificación social y económica y la actividad empresarial de la Administración .

La actividad de policía se ejerce restringiendo la libertad y los derechos de los administrados; y estas restricciones que poseen un carácter puramente administrativo no recaerán sobre el derecho, sino sobre el ejercicio del mismo, por lo que debemos acentuar que este tipo de actividad solo podrá ejercitarse en el marco que la ley establezca.

1.1.1 Los servicios públicos. Características


El servicio público se concibe como la piedra angular del Derecho Administrativo clásico y fundamento de las teorías especiales del mismo. Desde el surgimiento del Derecho Administrativo como ciencia jurídica independiente, la tesis predominante fue siempre la de comprender la regulación de esta ciencia con un único objeto que se refería a los servicios públicos, tanto es así, que muchos tratadistas de esta materia conceptualizaban el Derecho Administrativo como la rama jurídica reguladora de los servicios públicos; y dejaban fuera de su regulación lo multifacético de las relaciones sociales que se conviertan en relación jurídico administrativas.

Un ejemplo de tal concepción se encuentra en la obra de Adolfo POSADA quien expresa que "la función administrativa se resuelve concretamente en servicios: La administración es un sistema de servicios" . Igualmente CHUAYFFET CHEMOR, explica como el de servicio público es un concepto que en su momento constituyó el eje de la actividad administrativa y consecuentemente, el objeto de regulación casi único del Derecho Administrativo .
PARADA por su parte, explica sobre la denominación como "actividad de prestación" o "servicio público", considerando este último término equívoco, porque a su alrededor se han planteado grandes y graves cuestiones dogmáticas, al haberse intentado construir sobre el concepto mismo del Derecho Administrativo, por un lado y por otro porque no designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino todo el conjunto de ella y de los órganos de la Administración con independencia de que la actividad que desarrollen sea de prestación, de limitación o de fomento. En tal sentido acota que la generalidad a que se presta el término servicio público justifica que se postule su sustitución por el de actividad de prestación, o al menos la utilización indistinta de uno y otro, lo que permite la conversión de aquel a la actividad prestacional .

En efecto el citado autor encierra los marcos de la actividad administrativa en la prestación, desde el momento en que señala que es aquella por la que la Administración, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados.

GARCÍA OVIEDO resalta como la idea del servicio público implica un conjunto de elementos y actividades coordinadas a un fin, y se apoya en la obra de JÉZE, MAYER y WIGNY . Este catedrático, como LANCÍS distingue entre servicio público y servicio privado.

De tal manera no es difícil comprender que los autores parten de criterios muy diferentes basados en la manera en que se presta el servicio, el fin, la persona que lo atiende, la manera en que se presta y el régimen que lo regula. En cuanto a la finalidad se aborda como problemática a la hora de hacer una distinción, pues no resulta suficiente, ya que obviamente la intención del servicio público es satisfacer las necesidades generales, sin embargo estas pueden ser en buena medida satisfechas a partir de servicios privados, por tanto es indispensable que el servicio que se presta tenga intrínsico la satisfacción de un interés general.

Hay que insistir en que no es necesario que quien realice el servicio público sea una entidad o agente público pues esto no es lo que califica a esta actividad sino el fin al que tanto se ha hecho alusión, porque esta actividad puede ser realizada por particulares o entidades con las mismas características que los particulares; lógicamente sin que la Administración pierda la titularidad.

Tampoco puede calificarse de público un servicio porque sea pública la personalidad que lo atiende, pues no deja de ser público un servicio porque sea atendido por una persona privada. Como tampoco puede calificarse de público el servicio porque es al público a quien se ofrece pues hay verdaderos servicios, como el de defensa nacional, que es utilizado por el Estado.

El servicio público caracterizado por un régimen jurídico especial implica el gozar de reconocimiento legal, de lo contrario no existirá.

Resulta importante lo señalado por BOQUERA OLIVER , cuando destaca en su obra la condición sine qua non para que pueda crearse un servicio público, es decir que el legislador debe haber calificado de público el fin que será atendido, de esta manera el legislador y la Administración Pública decidirán cuales serán esos servicios sin contar aquellos en los que la Ley impone su creación a la Administración Pública por ser considerado necesario para satisfacer necesidades de carácter colectivo; y en los que se le deja discrecionalmente su creación,(servicios voluntarios). En este caso la Administración puede optar por atender el fin público mediante técnicas distintas a la del servicio público, sin perder de vista que esta discrecionalidad ocasiona ciertos problemas desde el momento en que una prestación sea reconocida como necesidad colectiva y en otro momento deje de serlo, lo cual pude provocar un grave perjuicio al particular que presta este servicio en su forma de gestión indirecta.

En tal sentido es de considerar que se necesita que exista un régimen legal que respalde y permita poder satisfacer necesidades colectivas sin limitación alguna, para que pueda la Administración atenderlas sin intereses particulares y participación imprescindible de la persona jurídica individual.

GARCÍA OVIEDO concluye, que de la adecuada combinación de estos criterios resultará la naturaleza pública de un servicio y expresa que público "es el servicio que satisface una necesidad colectiva y cuya gestión es asumida, ya sea por la Administración directamente, o por una persona o entidad a su cargo. Es indiferente que el uso del servicio se ofrezca al público o se lo reserve a la Administración" .

De tal manera resume que:
a) El servicio público es una ordenación de elementos y actividades para un fin.
b) El fin es la satisfacción de una necesidad pública.
c) El servicio público implica la acción de una personalidad pública, aunque no siempre sean las personas administrativas las que asuman esta empresa.
d) Esta acción cristaliza en una serie de relaciones jurídicas constitutivas de un régimen jurídico especial, distinto, por tanto del régimen jurídico general de los servicios privados.

El profesor PARADA hace un llamado de la atención en cuanto a la dificultad de establecer un criterio material que precise qué actividades son públicas por naturaleza y cuales pueden o deben ser confiadas a particulares.

Se puede considerar que en un sentido teórico y limitado se habla de servicios públicos para indicar las actividades tendentes a procurar una utilidad a los particulares, tanto en orden jurídico como de orden económico social, en relación a las necesidades físicas, económicas e intelectuales de los ciudadanos (servicios de transporte, iluminación pública, radio difusión, etc.)

Por su parte LANCÍS reconoce que hay características propias en el servicio público que lo distinguen del carácter de privado, pero esa diferencia es ocasional ya que cambia de época en época y de un país a otro, y que sobre el criterio que rige la calificación definitiva de un servicio como público o privado no se ha dicho la última palabra . Opinión muy parecida, es la que sostiene la autora cubana LANZA LÓPEZ, cuando expresa que si se partiera para determinar la existencia de un servicio público, de delimitar su objeto entendiendo como tal la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, se deduciría que ello es verdaderamente difícil, ya que estas actividades o intereses pueden variar a través del tiempo e incluso en el mismo país, por lo que una actividad que se consideraba servicio público más tarde puede no considerarse como tal, y por ende concluye que la determinación del objeto del servicio público depende del grado de evolución de las costumbres en su ambiente social, en determinado país .

De manera general, la continuidad, uniformidad, confianza pública en su efectividad, economía en su disfrute, igualdad en su aplicación, comodidad del público, pero como destaca PÉREZ, los autores se encuentran de acuerdo en que existen tres reglas que son características comunes a todos los servicios públicos, la continuidad, la igualdad de los usuarios y la adaptación del servicio a las necesidades del público .

Detenerse un instante y analizar los diferentes conceptos emitidos por los autores, hace concluir sobre la gran diversidad de criterios, adaptados y vistos desde ángulos diferentes, por ejemplo; a las anteriores se une las consideraciones de ADOLFO POSADA en cuanto a que los servicios públicos son actuaciones administrativas consistentes en prestaciones asistenciales de la Administración Pública que satisfacen necesidades colectivas; y las de un grupo de autores alrededor de que el régimen de servicio público puede ser tanto de Derecho público, como de Derecho privado, según lo demandan las necesidades a satisfacer, alegando que aunque el servicio público esté regido por el Derecho privado, no pierde sus cualidades y centran la atención; para determinar la esencia de la noción del servicio público, en el fin perseguido y no en las normas que rigen la prestación de dicho servicio.

Se puede concluir que informan el régimen jurídico especial del servicio público los siguientes aspectos:
1 la utilización por la Administración Pública de su poder de imperium y con todas las prerrogativas que le asisten.
2 acompañan a la Administración Pública su poder de policía, o sea, el poder de coacción para defender el buen orden del servicio contra manifestaciones de la libre actividad humana.
3 la obligatoriedad de la prestación del servicio, con unidad de trato para todos los ciudadanos, salvo la existencia de categorías especiales.
4 no puede haber más dependencia del dominio público que se utilice al prestar el servicio público que de la razón estatal de satisfacción de la necesidad social y la modificabilidad en la ejecución del servicio por razones de oportunidad y conveniencia en cuanto a la satisfacción del interés público .

Pero existen puntos en los que todos coinciden, tal es el caso la satisfacción de las necesidades de carácter colectivo; indiscutiblemente esta es la finalidad de la Administración Pública, la razón de su existencia; además de otros como la persistencia, la igualdad de los usuarios y el ajuste de los servicios a las necesidades del público.

Una caracterización concreta de los servicios públicos es la realizada por la autora cubana Lanza López la que, por tal motivo y porque en mayor o menor medida resume los aspectos antes tratados, se tomará como hilo conductor. La autora señala los siguientes caracteres:
a) Satisfacción de una necesidad o interés general o colectivo.
b) Que la actividad encaminada a satisfacer dicha necesidad se realice por el Estado a partir de las funciones y las competencias de los agentes administrativos, o por particulares a través de formas que garanticen la defensa del interés público.
c) Que su régimen jurídico permita que la Administración reglamente, dirija y gestione de forma directa o indirecta el servicio.
d) Que suponga una actividad técnica prestada de forma regular y continua y que la misma sea adecuada, y sea predeterminada por una igualdad en relación con aquellos usuarios del servicio .

De esta caracterización se puede determinar que lo que fija al servicio público es la satisfacción del interés público y no privado, no importa si este ente que realiza la prestación es un órgano de Administración estatal encargada de la vigilancia de los intereses generales propio de sus funciones, particulares o empresas privadas a las que sólo se le cede la gestión, siempre y cuando sea garantizada la defensa de los intereses colectivos. Si es importante la manera en que se dirija o gestione ya sea directa o indirectamente, de manera constante y ajustada y que garantice la equivalencia en la utilización del servicio.

El servicio público debe estar regulado por un régimen jurídico erigido en las potestades y poder de la Administración Pública, que permita satisfacer el interés público, mediante la gestión, ya sea de manera directa o indirecta, la disciplina y control de tal servicio que a la vez supone una actividad técnica que ha de prestarse de manera constante (regular), sin interrupción (continua) y adecuada, y que por demás garantice la igualdad y con un trato uniforme y homogéneo para todos los posibles usuarios.

No pasaría por alto el concepto emitido sobre los servicios públicos por el profesor SERRA ROJAS, quien según FERNÁNDEZ RUIZ, reivindica la justa importancia de la noción de servicios públicos, sin las exageraciones de LEÓN DUGUIT o de JÉZE, que representa sólo una parte de la actividad de la Administración Pública ; lo define así: "el servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la Administración Pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar (de una manera permanente, regular, continua y sin propósito de lucro), la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de Derecho público" .

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