Capítulo I: El Proceso Penal. Tendencias Procesales.

El vocablo proceso, es dentro del ámbito jurídico como en toda relación, tanto social como en la naturaleza, una continuidad, una serie o sucesión de fenómenos, de actos, de momentos caracterizados y por los cuales se llega a un resultado. Como expresa el diccionario de términos españoles, proviene del latín "procesus", es el transcurso del tiempo, es la serie de fases de un fenómeno, es la evolución de una serie de fenómenos.

Podemos decir que lo primero que hace el Estado en el campo del Derecho Penal, es una función enunciativa (Derecho Penal Sustantivo, material) y lo segundo es la formulación de la forma de ejecución de ese Derecho Sustantivo, función operativa, formal, Proceso Penal.

El proceso, es esa serie o sucesión de actos tendientes a la consecución de una pretensión de acuerdo con el derecho objetivo, organizados de forma lógica y conforme al ordenamiento jurídico, es de forma general, a lo que se le señala como Procedimiento Penal.

Analizando lo planteado anteriormente podemos llegar a definir tres categorías o elementos que constituyen la esencia del proceso: 1. Conjunto de acciones, actividades, momentos; 2. conjunto de normas, de preceptos y 3. finalidad, sentencia.

A la hora de definir el proceso penal, otros autores parten de la teoría del conflicto, como lo hace Carlos Viada, quien plantea que: "debe entenderse a partir de ésta teoría; que puede concebirse el proceso penal, como un conflicto de intereses entre partes, siendo éstos de un lado, la sociedad y del otro, el imputado. La colectividad tiene interés que se castigue al culpable del delito y éste en evitar el castigo (...) Ésto se comprende sobre la base de que el proceso penal, es un mecanismo e instrumento ideado para volver, no tan solo al conflicto entre las partes (colectividad – imputado), sino que el conflicto, está dentro y en la misma sociedad". Por lo que en nuestra opinión consideramos que deben añadirse otras categorías a las ya planteadas como son: 1. Principios. 2. Garantías Procesales, y 3. Valores.

Por lo que hacemos una construcción conceptual del proceso penal que desde nuestro punto de vista nos parece más acabada o completa, puesto que planteamos que el Proceso Penal es la serie ordenada de actos preestablecidos por la Ley y cumplidos por el órgano jurisdiccional, que se inician luego de producirse un hecho delictuoso y terminan con una Resolución final, actuando como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva, interviniendo en este un cúmulo de principios , garantías procesales y valores que le son inherentes.

1.1 El Proceso Penal. Sus Funciones.

Pese a su separación entitativa y a la autonomía de su tratamiento científico, el proceso penal está al servicio de la aplicación del Derecho Penal. Es necesario, pues, sentar, por vía de recordatorio, unas bases elementales sobre esta parcela del Derecho objetivo. Sólo si esas bases son sólidas, cabrá entender bien las implicaciones de la instrumentalidad del proceso penal, que influyen decisivamente sobre su peculiar fisonomía. Sin pretensión alguna de competir con los penalistas, y a los solos efectos referidos, cabe decir que el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-positivas que definen determinadas conductas como máximamente ilícitas en el plano, jurídico, establecen las circunstancias, positivas y negativas, relativas a la responsabilidad, la culpabilidad y la punibilidad, asignan sanciones (penas) para cada una de esas conductas, y establecen, para ciertos casos, medidas sustitutivas de las penas.

Para que se impongan penas (siempre que estén legalmente previstas: nulla poena sine previa lege penale), han de darse unos comportamientos que se estimen criminales (ésto es, que se consideren infracciones penales, tipificadas como delitos o faltas) y que puedan ser fáctica y jurídicamente atribuidos a persona o personas concretas que aparezcan como protagonistas en distintos grados de esos comportamientos. Pero es necesario, además, que concurran (o que no concurran) ciertos elementos y circunstancias de los que se hace depender la efectiva imposición de penas, su mayor o menor gravedad o la sustitución de esas penas por otro tipo de respuesta a la conducta criminal.

Como quiera que el Derecho Penal afronta de ese modo precisamente lo que una colectividad jurídicamente organizada entiende que son los comportamientos ilícitos más reprobables, no cabe duda de que la efectiva aplicación de las normas penales constituye, como regla general con muy pocas excepciones, un asunto de interés público particularmente intenso. Por otra parte, que una sanción o medida equivalente corresponda a la persona o personas responsables de un hecho delictivo no significa que otros sujetos jurídicos particulares tengan la titularidad de un derecho subjetivo al castigo de aquella o aquellas personas. Se habla de un ius puniendi del Estado, no tanto para construir, en buena técnica jurídica, un genuino derecho subjetivo a imponer penas, sino para expresar que ningún sujeto jurídico tiene tal derecho y que sólo el Estado tiene el poder sancionador máximo, correspondiente a los actos ilícitos más graves.

Pero, obviamente, este poder no se atribuye al Estado para que sus representantes lo ejerciten, o no, y en su caso, de ésta o aquella manera, según su arbitrio, sino para que se ejercite siempre que concurran los presupuestos y requisitos contenidos en las leyes y de acuerdo con lo dispuesto en ellas. El ejercicio del llamado ius puniendi según los parámetros legales es un deber elemental del Estado. Estos postulados suelen expresarse sintéticamente con el nombre de principio de legalidad (penal).

Por todo esto, el inicio, el desarrollo y el término de los procesos penales no pueden depender de que unos determinados sujetos jurídicos ejerciten unas omnímodas facultades volitivas y decidan o no postular, como tutela judicial efectiva suya, una sentencia condenatoria. En ese sentido, los procesos penales no son contingentes, sino necesarios. Quiere decirse con esto, que siendo instrumentos esenciales de la efectividad del Derecho Penal y siendo dicha efectividad ordinariamente indeclinable, es de necesidad que se inicien y culminen todos los procesos penales que correspondan a todas las (aparentes) infracciones conocidas de los preceptos penales sustantivos. El intenso interés público inherente a la idea misma del Derecho Penal no puede sino inspirar también, con idéntica fuerza o virtualidad, la estructura interna y externa del proceso penal. Para referirse a estas exigencias se habla también de principio de legalidad (procesal-penal) o de necesidad.

Como puede observarse, en el fondo de las posiciones se pide al Derecho Penal una seguridad. Esta especie de seguridad jurídica que se supone, provee el Derecho Penal, está acompañada de una función fundamental: la protección de bienes jurídicos. Ciertamente, en una sociedad organizada, los ciudadanos exigimos un orden y una clara protección de bienes que consideramos fundamentales. "El fin de proveer a la seguridad tutelando bienes jurídicos es lo que le asigna un límite racional a la aspiración ética del Derecho Penal (...)" Surge, así, una gran duda acerca de la función del Derecho Penal, sobre todo si se toma en consideración la opinión, fundada en investigaciones de realidad, de que el sistema de justicia penal genera, en ocasiones, más violencia de la que trata de evitar. Siendo así que el ius puniendi no puede ser un derecho absoluto del estado, primero porque la función del sistema de justicia penal no es generar la violencia sino evitarla y segundo porque existe un contenido que le da sentido al Derecho Penal: la protección de bienes jurídicos. Con lo anterior pretendemos mostrar que el ius puniendi tiene límites claros: la violencia institucionalizada -límite negativo- y los derechos humanos -límite positivo-. Dentro de esos extremos, el ius puniendi encuentra su justificación en la protección de aquellos bienes jurídicos que respondan y correspondan a las necesidades vitales de una convivencia social armónica. De esta justificación se derivan dos obligaciones fundamentales del poder público: la de llevar al sistema sancionatorio sólo a aquellas conductas que verdaderamente resulten lesivas para las bases mismas del sistema y la de no producir violencia ni vulnerar bienes jurídicos cuando se ejercita esa potestad sancionatoria. Es por esto que debemos partir de estas dos premisas: la crisis en que se encuentra la administración de justicia, y singularmente la penal; y la irrescindible relación, que a la hora de buscar soluciones a ésta, debe contemplarse entre el Derecho Penal y el Procesal Penal.

En este último sentido, sin que pueda sostenerse una interdependencia absoluta entre el proceso penal y el Derecho Penal, tampoco cabe negar una clara y conveniente conexión. Tal circunstancia obliga a que cualquier análisis del devenir del enjuiciamiento criminal, por somero que sea, no deba perder de vista la evolución que paralelamente se produzca en el Derecho Penal. Así, como se podrá comprobar, muchas de las innovaciones que afectan o pretenden incorporarse a aquél a la hora de buscar soluciones para la citada crisis nacen de posiciones originadas en el segundo (descriminalización; despenalización; aplicación del Principio de Oportunidad, aumento o disminución del número de delitos privados o semiprivados, etc.).

Por su parte, la Escuela Positiva italiana fundamentó la legitimidad del Derecho Penal partiendo de las teorías relativas sobre la sanción y, precisamente, la doctrina de la "defensa social", que es fruto de su labor, entroniza perfectamente con la idea de intervención del Estado a través de un instrumento que permitiera imponer sus designios para garantizar esa función. Para lograr tal propósito, los positivistas concibieron un aparato estatal con poderes muy amplios, entre los que mereció especial relevancia el poder penal que podía ejercer mediante la imposición de penas a los ciudadanos infractores de las normas dictadas para garantizar la paz jurídica. Los sostenedores de este grupo de teorías procuraron legitimar la pena mediante la posibilidad que esta brinda para perseguir un fin determinado; de lo que se desprende que el criterio justificante de la sanción era la utilidad que reportaría a la sociedad. La pena, en consecuencia, sería un medio que se podía utilizar para la obtención de ulteriores fines; por lo que a partir de tales propósitos se han agrupado en dos subgrupos, a saber:

Teorías relativas a la prevención general: "Parten del presupuesto de que con la pena se persigue un fin consistente en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, es decir, la pena surte efectos sobre el resto de los integrantes de la comunidad que no han tenido aún una experiencia delincuencial. Ejemplo de este grupo de teorías es la enarbolada por Anselmo Feuerbach sobre la coacción psicológica" .

Teorías relativas a la prevención especial: Explican el fundamento del ius puniendi a partir de la consecución con la pena de una finalidad dirigida especialmente al autor del hecho delictivo para que no reincida. Para los partidarios de este grupo de teorías, cuando un individuo comete un delito ello implica que en su actuación futura puede cometer otros; en tal sentido, la pena servirá para evitar la ejecución de esas futuras lesiones al orden jurídico, toda vez que el hecho ya consumado no puede desaparecer con la solución impuesta a su comisor.

Las teorías de la prevención general tienen dos manifestaciones: • Prevención general negativa: La pena está dirigida a disuadir a potenciales delincuente de la comisión de delitos, lo que se logra a partir de la imposición de sanciones a los ciudadanos comisores de delito.

• Prevención general positiva: La pena se propone alcanzar como finalidad el reforzamiento del Derecho a partir de que los ciudadanos interioricen sus normas y muestren disposición hacia su cumplimiento, pues infringir una norma sería incurrir en un comportamiento inaceptable para la sociedad.

Precisamente, la prevención general se puede apreciar en las tres fases de realización de la pena; en el momento de la amenaza, en el momento de su dictado o determinación y, finalmente, en su ejecución.

De igual forma las teorías de prevención especial se presentan de varias formas: Prevención especial por intimidación: Implica que la pena se impone para disuadir al sujeto comisor de la realización de nuevos delitos.

Prevención especial por educación: Plantea que mediante el cumplimiento de la sanción el delincuente debe ser preparado para un comportamiento adecuado a la sociedad en el futuro. Prevención especial por aseguramiento: Que mediante la ejecución de una pena, se protege a la sociedad de futuros comportamientos que pudiera asumir el sujeto de no ser destinatario de una sanción. Desde luego, esa protección puede resultar más o menos prolongada en el tiempo o, definitivamente.

Para Enrique Bacigalupo, las teorías relativas se convirtieron durante el siglo XX en el punto de partida de lo que ha dado en denominarse Derecho Penal Moderno, aún y cuando han sido sometidas a diversas modificaciones en su fisonomía debido a las fuertes discusiones doctrinales que sobre esta problemática han tenido lugar .

Finalmente, hay un tercer grupo de teorías que simplificaron los criterios legitimantes de las teorías absolutas y relativas. A esta posición se le ha denominado teorías mixtas o de la unión porque han combinado la posibilidad que representa la pena para reprimir o castigar (retribución) y para la evitación de nuevos hechos delictivos (prevención); esto es, se considera justificable la facultad de penar porque ello es justo y además útil para la consecución de determinados propósitos. Estas últimas son las que predominan hoy pues, conciben a la pena conceptualmente como un castigo que se le inflige a un ciudadano por haber cometido un delito pero, al mismo tiempo, persigue la obtención de determinados propósitos que, en definitiva, son los que deberá conseguir el Derecho Penal en su función de tutela de los bienes jurídicos. Estos propósitos están referidos a una idea de prevención general y a otra de prevención especial.

Según varios autores, entre ellos el propio Bacigalupo, una de las más importantes teorías sobre la pena, máxima expresión del Derecho Penal, la ha formulado el penalista alemán Claus Roxin, quien propuso una concepción dialéctica de la pena que supone una síntesis de lo ya planteado. Para Roxin, en el momento de la amenaza el fin de la pena es la prevención general; en el momento de su dictado o fijación los fines preventivos de la pena son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de su ejecución resultan preponderantes los fines resocializadores o de prevención propiamente especial ; en tal sentido, la pena, y con ella el Derecho Penal, se justifica por la finalidad de prevención general y especial pero con límite en la culpabilidad demostrada por el sujeto comisor, o lo que es igual, por muy necesaria que resulte la prevención del delito la pena deberá siempre ajustarse al reproche de culpabilidad que, en todo caso, es su límite máximo.

Si el Derecho Penal se justifica, ante todo, por las ideas de prevención del delito, ya sea de forma general o especial, la acción decisiva en tal propósito se encuentra en la aplicación de la pena criminal. Por tal motivo, no es aceptable concebir la aplicación y el cumplimiento de las penas, única y exclusivamente, como medios para causar perjuicios a los sancionados; muy por el contrario, se impone exigir que la ejecución de las diversas modalidades de sanciones persiga el propósito de contribuir a la prevención de nuevas acciones delictivas por parte de los sujetos ya sancionados. Consecuentemente, durante la ejecución de una pena el sancionado deberá recibir oportunidades para instruirse culturalmente, conocer la realización de algún oficio, adquirir hábitos laborales, entre otras.

Para Jescheck, retribución y prevención no son polos irreconciliables. "Es posible una unificación de manera que la pena no se agote ciertamente en sí misma, sino que se conmine y aplique con el fin de proteger a la sociedad de futuros delitos, pero de manera que también sirva para compensar la culpabilidad por el delito cometido, buscando lograr el resultado preventivo de una forma justa. La pena justa tiene que cumplir de este modo una función preventiva y otra reeducadora en la comunidad, en cuanto tiene una fuerza configuradora de las costumbres, y en el condenado en cuanto es un principio proporcional que apela a su sentido de la responsabilidad. Los fines preventivos que no puedan ser logrados con la aplicación de la pena justa deberán asignarse a las medidas de seguridad" .

La legislación penal cubana no se aparta de esta tendencia pues preceptúa en el artículo 27 que "la sanción no tiene solo por finalidad la de reprimir por el delito cometido, sino también la de reeducar a los sancionados en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, el estricto cumplimiento de las leyes y de respeto a las normas de convivencia socialista, así como prevenir la comisión de nuevos delitos tanto por los propios sancionados como por otras personas" ; cuya regulación, al margen de algunas consideraciones que pudiéramos emitir sobre su redacción, expresa claramente que el Derecho Penal cubano se abraza a la idea de que los fines de la sanción son primordialmente de prevención general y especial.

En el momento en que se comienza a considerar alguna idea alternativa que tiende a plasmar una reforma más o menos general dentro del proceso penal, cabe recordar, en primer lugar, cuáles son las funciones principales que deben, inexorablemente, reconocerse a aquel proceso, de modo que este primer señalamiento constituya, por una parte, un límite para aquella reformulación (ésta no podría tener como resultado la afectación de aquellas funciones) y, por otra parte, una herramienta adecuada para determinar la utilidad de aquella idea (la idea será útil si las funciones señaladas como irrenunciables se cumplen mejor o más eficazmente).

En consecuencia, es menester poner de relieve que el proceso penal tiene como funciones principales la de permitir la actuación de la ley penal sustantiva ante la posible comisión de un hecho delictivo; la de limitar el poder del estado mediante la vigencia efectiva de las garantías individuales y, como resultante de las mencionadas, el proceso penal también tiene la función de reestablecer la paz social alterada por la alarma producida por el supuesto suceso ilícito.

En efecto, en cuanto a la primera de las funciones mencionadas, la evolución producida desde la venganza privada del ofendido por el delito a la potestad penal pública en manos de una instancia política central evidencia que la posibilidad de aplicar la ley penal sustantiva en un caso concreto se encuentra supeditada a que aquella aplicación constituya el resultado de una serie concatenada de actos cuyas formalidades se encuentran previstas legalmente. A la inversa, esta función de "realización" que tiene el proceso penal no tendría sentido si no existiese la ley sustantiva cuya actuación en el caso concreto el proceso penal tiende a posibilitar. Por lo tanto, entre la ley penal de fondo y la ley penal adjetiva se advierte una dependencia recíproca e insoslayable. En cuanto a la segunda de las funciones mencionadas, no caben dudas con relación a que las regulaciones contenidas en la ley procesal penal resultan ser el modo más eficaz y más seguro para evitar, en concreto, un eventual abuso de poder por parte del Estado en el ejercicio de la potestad penal.

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