1.3 Límites procesales al ejercicio del poder estatal.

Debemos comenzar el tratamiento de este tema diciendo que la función punitiva del Estado Social y Democrático se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente (Derecho Penal Subjetivo). Históricamente proviene de la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que originó la idea que, el poder del Estado se haya controlado y limitado. Esta función está fundamentada y limitada por la Constitución Política y en ella se encuentra su justificación política, como también en las normas internacionales. En nuestro caso, partimos del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Así, el principio de Estado de Derecho busca el sometimiento del poder punitivo al derecho; el principio de Estado social sirve para dar legitimidad a la función de prevención en función a la protección de la sociedad y el principio de Estado democrático pone al Derecho Penal al servicio del ciudadano. Dicho esto se evidencia que políticamente, el Estado es su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal legislativa, judicial y ejecutiva. A tal función punitiva del Estado se le pretende identificar como ius puniendi, pero la denominación es incorrecta. Esta función no puede concebirse como un derecho, tal denominación no alcanzaría a comprender a la potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparición de la norma. A nuestro juicio, este Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) no existe, pues hasta que no se dicte la norma que origina al Derecho Penal objetivo la posibilidad de castigar o prevenir aparece no como derecho (concepto jurídico) sino como potestad no mediatizada por la forma jurídica.

Cuando hablamos de limitar al poder punitivo se da pie para interpretar el problema desde dos ópticas antagónicas, a saber: o lo que se intenta limitar es el Derecho Penal mismo (respondiendo a una idea previa "reductora") o bien lo que se intenta limitar es el poder estatal. Es dable destacar la importancia de la distinción pues el Derecho Penal es y fue siempre "el límite" al poder estatal; salvo que se admita, como resignadamente parece hacerlo Zaffaroni , que hay identificación entre Derecho y Poder; mientras que el poder estatal es "lo limitado". Así; parece que la idea rectora de Von Liszt de la "carta magna", habría fracasado pues es evidente que si se insiste en limitar al poder punitivo del Estado es porque la "carta magna" no lo pudo limitar. Pero todavía podría replicarse diciendo que lo que se busca no es el límite al poder punitivo del Estado; sino a la primer alternativa, esto es, limitar al Derecho Penal mismo. Ciertamente que, partiendo de los paradigmas Constitucionales, el Derecho Penal será un límite al poder punitivo del Estado. Pero para limitar al sistema punitivo en sí mismo se necesita algo más que aquellos paradigmas. El garantismo y el paradigma del Estado de Derecho sugiere la misma idea reductora; pero no ya sustancialmente; pues "el primero (Estado de policía) presupone que la conciencia de lo que es bueno pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista; el segundo (Estado de derecho) presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental".

Los límites "normativos". Las tentativas de limitar el Derecho Penal tienen, según creo, un factor común que es lo que ha determinado su infructuosidad; a saber: todas ellas ponen de relieve la limitación del poder punitivo mediante criterios "normativos"; sea que esos criterios se hallen "en un plano legal-infraconstitucional" (funcionalismo); o fuera de aquel marco legal pero dentro del plexo constitucional (garantismo e iluminismo). En otros términos; el límite puede venir dado por la "correcta interpretación del ámbito de protección de la norma penal" (funcionalismo); de una "adecuación correcta de los medios formales de aplicación del poder punitivo con la constitución" (garantismo); o bien de la misma Constitución (principio de legalidad como exigencia constitucional). Nos encontramos entonces con que la característica que tienen estos límites es que todos ellos provienen de un poder ya constituido y por tanto resulta que es el poder ya constituido el que tiene que limitar su propio poder punitivo mediante su propia voluntad, sea adecuando los ordenamientos procesales a las exigencias constitucionales; sea limitando las conductas incriminadas; o bien sentando criterios jurisprudenciales que permitan hacer aquella correcta interpretación reductora de los tipos penales.

Se ha dicho que el sistema penal tiene una funcionalidad política, idea de plano compartida por el funcionalismo, según la cual todo el Derecho Penal está orientado por criterios políticos-criminales. Es aquí donde encontramos la necesidad de hacer hincapié en que si no se desprende al Derecho Penal de su funcionalidad política, estamos imposibilitados de darle límites. Una cosa es que el Derecho Penal "esté siendo utilizado de una manera funcionalmente política"; y otra muy distinta es admitir que esencialmente tiene dicha funcionalidad. Lo que es "de lo óntico" (o mejor dicho es un dato fáctico concreto) es que el Derecho Penal se está desvirtuando pues se lo está usando político-funcionalmente; pero eso no significa que sea de la esencia del Derecho Penal el tener tal carácter. Justamente toda tentativa de limitar el poder punitivo del Estado debe primeramente deslegitimar ese uso que se le está dando; pues mientras eso no se haga, las "finalidades político-criminales" serán el único límite (rectius: no límite). Así, la "mano dura" podrá ser el rector de toda la interpretación "político-criminal"; cayendo en la paradoja de que el funcionalismo legitime un ejercicio irracional del poder punitivo (ciertamente contrario a sus fines).

El ejercicio irracional del poder punitivo debe limitarse, lógicamente, con criterios racionales; no políticos. Pues también el Estado Soviético tenía un Derecho Penal que era funcional a su política pero nadie estaría de acuerdo en admitir su racionalidad. Surge así que no puede admitirse un Derecho Penal político-funcional que no tienda a expandirse (al menos potencialmente); salvo que la propia ideología sea "reductora".

Si realmente se quiere limitar el poder punitivo del Estado lo que debe hacerse es deslegitimar todo criterio político o normativo que oriente al sistema, pues en la medida que tales criterios nacen el Estado, nunca podrán limitarlo.

Los límites "reales". Debemos partir de la base de que el Estado es un ente natural y esencialmente superior al individuo y que, como tal, está dotado de una maquinaria punitiva para "controlar" los conflictos que en él se susciten. No debemos confundir la función esencial del Estado, esto es el Bien Común, con el uso que de él hacen los operadores políticos. Es falacia el deslegitimar al poder punitivo "del Estado" con fundamento en los errores o excesos en que han incurrido "los operadores políticos". Estos, en tanto grupos de poder, han tendido históricamente a legitimar su propio "modus operandi" en el poder, y sus enemigos políticos lo han denunciado por aquel "modus operandi". Pero no se trata aquí de denunciar modelos de Estado, sino de indagar hasta qué punto el "modus operandi" está legitimado y de acuerdo con aquella función esencial del Estado. En otros términos, ha habido y hay un exceso en la producción del Derecho Penal, exceso que se ha verificado en distintos modelos de Estado. De lo cual surge que la discusión no puede centrarse en torno al "Estado ideal"; sino al "ejercicio ideal del poder punitivo mediante una razonable producción de Derecho Penal".

El problema radica justamente en que todos los pretendidos límites al Derecho Penal deben provenir de quien detenta el poder punitivo; pero como es evidente que aquél es una maquinaria más que útil para llevar adelante todo tipo de políticas, se desprende así que tales límites -si es que existen dentro del Estado- nunca serán reconocidos por él sin negarse a sí mismo (al menos como entidad "poderosa"). Es decir; que si el Derecho Penal necesita límites, éstos no pueden buscarse "dentro" del sistema estatal, pues siempre existirá la tendencia a legitimar el poder que se detenta; luego, los verdaderos límites del Derecho Penal existen en un nivel "supralegal" y "supraconstitucional". Ni la ley ni la Constitución constituyen verdaderos límites al Derecho Penal pues a las leyes y a la Constitución se las "reforma" (o manipula) desde el propio Estado.

Así como a los expansores se les imputa solucionar el problema de la delincuencia en un plano simbólico, cayendo en un excesivo idealismo; también se nos puede imputar a los reductores el mismo idealismo, en tanto se pretende que firmando tratados sobre derechos humanos o dictando códigos procesales garantistas pondremos freno al poder punitivo. Es más, aunque se consiga, sólo se hará por un tiempo limitado mientras se respeten los verdaderos límites del poder; pero cesará en cuanto haya una voluntad de poder en el sentido opuesto, esto es, de expandir el Derecho Penal nuevamente. No es que la finalidad del garantismo sea incorrecta; todo lo contrario. Compartimos la preocupación por el respeto de las garantías de los imputados frente al aparato de criminalización secundaria y particularmente la finalidad de erradicar la selección arbitraria en contra del menos poderoso frente al aparato estatal. Pero sucede que debemos indagar mejor acerca del lugar en el cual pretendemos buscar los límites para conseguir el fin altruista que se ha propuesto. Pretender limitar al Estado desde su propio seno es como pedirle a un león salvaje que no coma venados en la selva. El león podrá no comer venados siempre que se lo saque de ese estado de salvajismo y se lo domestique dándole de comer carne de vaca, por ejemplo. Pero en el ámbito de salvajismo intrínseco en el cual se mueve el león es imposible ponerle límites; éstos sólo podrán serle impuestos en un zoológico; mas no en la selva. Así; los límites del Estado no están ni en la selva del legislativo ni en la de una Convención Constituyente; pues sus integrantes mismos son los "hijos del león" y los primeros interesados en comer carne de venado y no de vaca (es decir; expandir el poder punitivo para que haya demagogia).

Es dable destacar un hecho comprobable históricamente, a saber: la expansión del Derecho Penal es un fenómeno relativamente nuevo y que tiene como causa a aquélla complejidad propia de las sociedades postmodernas. De hecho, "en Alemania presenciamos desde los años 70 un continuo incremento de nuevas disposiciones penales en contra de la tendencia de la reforma del Derecho Penal de aquella época basada en la de desincriminación". No fueron los modelos de Estado de hace trescientos años los que expandieron el Derecho Penal; sino que la industrialización fue el factor determinante de la aparición de aquellos riesgos que "justifican" la expansión.

Debe insistirse en que si actualmente (aunque sea inmemorialmente) se está usando al Derecho Penal de manera funcionalmente política, eso es sólo circunstancial. No pertenece a la esencia del Derecho el ser un discurso justificador y una herramienta de poder; y en tanto se la use de esa manera no puede justificarse. Es necesario, según creo, el volver a los viejos Códigos Penales que contenían sólo una serie de "delitos naturales". Los verdaderos límites estarán dados por el ser; por aquellos datos que el legislador humano no puede desconocer y no puede crear; sino sólo aceptar. El fundamento de lo expuesto es simple: "lo que por ley se hace, por ley se deshace".

El Derecho Natural, en cuanto existe independientemente de cualquier reconocimiento estatal, es el único que puede poner un coto a la "inflación". El principio de que la ley injusta no es ley; que al pobre y al débil deben protegérselos de manera privilegiada; que los ladrones de guantes blancos no pueden quedar impunes si el ladrón de gallinas está preso; etc. son verdades de Perogrullo pero que no siempre se escuchan. Es que el poder punitivo está, tanto ahora como históricamente, al servicio de sectores que pretendieron criminalizar a cierta clase de personas; llámense herejes, déspotas, nobles, judíos, comunistas, inadaptados al modelo industrial, etc. con la finalidad de controlar la sociedad. Así pues, la justicia intrínseca de la norma es un criterio determinante de la legitimidad del poder público, más allá del modelo de Estado que se adopte. En síntesis, no podemos buscar límites "para el Derecho Penal" "dentro del sistema estatal"; pues es el Estado quien lo produce y lo expande; si hay límites éstos están en otro lado. Además, no se puede seguir enrolándose en las filas de teorías formalistas que pretendan, por el sólo hecho de estar incorporadas en un Código, constituir un límite al Derecho Penal; pues debemos reformular a Von Liszt diciendo que "sólo la justicia material de toda ley penal constituye infranqueable barrera de la política criminal". El fenómeno legislativo inflacionario, como ya se vio, tiene como una de sus manifestaciones el acuñar tipos que rozan la irracionalidad pues no protegen bienes jurídicos concretos. Debemos compartir con Hirsch que la noción de bien jurídico es un dato fundamental para no pasar por alto los verdaderos límites del Derecho Penal; pero compartiendo también, y ésto es lo principal, la preocupación por la determinación o precisión del bien jurídico -justamente con la finalidad de crear tipos lo suficientemente cerrados para que no sean arbitrarios y, por ende, inconstitucionales-. De lo que se trata, según creo, no es de renunciar al delito para hacer frente a las "lesiones" de las nuevas sociedades; no se trata de reducir el Derecho Penal a lo que Hassmer denominó un "Derecho Penal nuclear", sino de hacer frente a esas nuevas modalidades de delincuencia evitando la demagogia idealista que pretende erradicar esa nueva delincuencia (y también la "clásica") con "papeles", y debiendo delinear los bienes jurídicos de manera tal que el principio de lesividad no se vea avasallado. Si se pierde de vista esto, la política criminal, que no es manejada por los juristas, pasará por encima a cualquier pretendido límite.

El sistema represivo del Estado necesita un límite, eso no está en duda; lo que podrá discutirse es en dónde debemos buscarlos para que sean verdaderos límites y no meros "flatus vocis".

Límites materiales o garantías procesales:

Principio de Legalidad. "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley".

Este es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) deberá ser considerada conductas prohibidas. El principio de legalidad limita el ejercicio de la función punitiva estatal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles, atendiendo al fundamental principio del Derecho Penal esbozado desde la época del imperio romano: nullum crimen, nulla poena sine lege. A partir de esta limitación, se constituye como una garantía de la administración de justicia la prohibición de la analogía, de manera que la pena sólo se aplica a los tipos de lo injusto taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar analógicamente características descriptivas o normativas de los mismos.

Principio de prohibición de la analogía No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del inculpado. La prohibición por analogía supone que el juez no puede asumir función de legislador, por ende, esta prohibición se constituye como una garantía de la administración de justicia. La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidos de los principios generales del derecho (analogía juris). La prohibición por analogía sólo se aplica a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malen partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada a través de los procesos, de interpretación de la ley penal. Por ejemplo: interpretación que extienda analógicamente circunstancias atenuantes o causales de exclusión de la punibilidad, aportándole garantía al proceso.

Sin embargo, no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y analogía prohibida. Una posición bastante difundida, considera que lo decisivo es el texto legal: todo lo que esté cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no lo esté será interpretación analógica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el "sentido literal posible" como límite extremo a esta interpretación. Pero la fórmula del sentido literal posible de los términos utilizados en el texto legal, tampoco es satisfactoria. Solamente una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta. El texto legal brinda, en ese sentido, el punto de partida, aunque sin embargo, no constituye un criterio sólido.

Principio de irretroactividad Este principio es el que nos lleva a la conocida irretroactividad relativa planteando que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, atendiendo a la más favorable.

Se excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal (penas, características de los tipos de lo injusto, condiciones procesales y de ejecución penal, etc.) cuando son desfavorables al inculpado.

Principio de Necesidad o de Mínima intervención. El Estado sólo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social para mantener el orden democrático y social establecido. En un Estado social, el Derecho Penal se legitima sólo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Es por esta razón que, este principio conduce irrevocablemente a la exigencia de la utilidad de la pena. Al referirse a este principio, la jurisprudencia peruana expresa que "el principio de Mínima Intervención del Derecho Penal es compatible con la del Estado Social, rechazándose la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas; ello enlazaría con la tradición liberal que arranca Beccaria y que postula la humanización del Derecho Penal: se parte de la idea de que la intervención penal supone una intromisión del estado en la esfera de libertad del ciudadano, que sólo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria, es decir, que sea inevitable para la protección del mismo ciudadano" .

Sabemos que la pena en todo ordenamiento jurídico-penal es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse cuando no haya más remedio (última ratio). Por ello, el Derecho Penal sólo debe intervenir en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurídicos de mayor trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento jurídico. Aquí no se trata de proteger a los bienes jurídicos de cualquier peligro que los aquejan ni buscándolo a través de mecanismos más poderosos, sino de "programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos".

Es por todo lo antes planteado que, para que intervenga el Derecho Penal -junto a sus graves consecuencias- su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generaría una lesión inútil a los derechos fundamentales. Así, supondría una vulneración de este principio, si el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho Penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente e incluso con más eficacia un determinado bien jurídico que este siendo vulnerado.

Este principio de la necesidad de la intervención estatal es, pues, un límite importante, porque permite al mismo tiempo evitar las tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su verdadera posición dentro del ordenamiento jurídico. La ley no se transforma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder punitivo, sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democrático de Derecho sólo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la protección penal al servicio de las personas protegidas por este. No será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta, sino que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes. Estos límites a la función punitiva estatal, deben ser tomados siempre en cuenta por el legislador, puesto que un aumento exagerado de criminalización de conductas, puede convertir al Estado en uno policial en el que sería insoportable la convivencia. En este orden de ideas, este principio tiene derivaciones que deben ser tomadas en cuenta por el Estado cuando dispone intervenir y sancionar ciertas conductas.

Principio de Subsidiariedad Se trata de la última ratio o extrema ratio, en el sentido que sólo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Por que los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control social que impidan llegar a esta ultima ratio. Así también lo cree la jurisprudencia con relación a la función que el Derecho Penal desarrolla a través de sus sanciones, ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario, pues la afirmación de que el Derecho Penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, que el Derecho Penal está subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difícil pensar en la existencia de un bien jurídico que sólo sea defendible por el Derecho Penal.

Principio de Fragmentariedad El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste fundamentalmente en que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas. Por lo que "el derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad". Para determinar la fragmentariedad de la selección penal se pueden seguir los siguientes fundamentos: - En primer lugar, defendiendo al bien jurídico sólo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo además, determinadas circunstancias y elementos subjetivos. - En segundo lugar, tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico. - Por último, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales. Este principio es una directriz política criminal, ya que determina en el legislador hasta qué punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no serlos.

Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos. Este principio en esencia nos plantea que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley penal que se encuentre vigente. De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico determinado. Se le identifica como ya hemos mencionado antes con la máxima "nullum crimen sine inuria". El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrase identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa; en consecuencia para la configuración del tipo penal de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolución en cuanto a este extremo se refiere.

Entonces evidentemente si se obviara este principio, el de intervención mínima sería un límite demasiado vago. Por el contrario, con la existencia de este principio se debe precisar qué es lo protegido y, con ello, el Estado intervendría limitando su función punitiva.

Cuando nos referimos a la protección de bienes jurídicos, no nos referimos a la protección de todos los bienes jurídicos. Por ello, aquí juega un papel importante el principio de fragmentariedad y de subsidiaridad. Debe de tenerse en cuenta que la protección de bienes jurídicos no sólo se alcanza a través del Derecho Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo ordenamiento jurídico. .

La intervención del Estado sólo se legitima cuando protege intereses que deben reunir dos notas esenciales: primero, estos intereses deben ser abarcados por la mayoría de la sociedad y no una parte de ésta; y segundo, hay que tener en cuenta que una intervención penal sólo se justifica si se hace con la finalidad de, proteger bienes jurídicos esenciales para el hombre y la sociedad. Según el principio de lesividad, "ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo".

Después de haber revisado estos particulares se hace necesario mencionar que este principio no sólo expone la función que debe cumplir el Derecho Penal, sino que también limita y circunscribe la intervención punitiva del Estado. Además, este principio tiene una gran importancia en un Estado social, democrático de Derecho, ya que de él se desprenden de forma explicita e irrevocable las siguientes consecuencias: -Primero, todos los preceptos penales deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico. -Segundo, un Estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya que esto depende de una elección libre del ciudadano. Por ello, las penas no deben de recaer sobre el ejercicio de tal libertad; más bien debe ser lo contrario, es decir, sobre las que afectan el ejercicio de la independencia y autonomía ética, religiosa o política. -Tercero, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretenda toda la sociedad y no un grupo determinado.

Origen y evolución del concepto En épocas modernas, el concepto del bien jurídico, se origina como consecuencia del pensamiento de la Ilustración, bajo la influencia de la teoría del contrato social, que entendía al delito como lesión de derechos subjetivos. En esta orientación se encuentra Feuerbach, quien ubica como núcleo del delito la afectación de los "derechos externos".

Se debe al importante teórico J.M.F. Birnbaum (1834) el desarrollo de una concepción material del bien jurídico, el mismo que superando las limitaciones de la protección de derechos subjetivos, propuso entender que los bienes jurídicos eran objetos materiales que el Estado protege, que corresponden tanto a particulares como a la colectividad. Lo que desemboco en que a partir de Birnbaum se consideró como delito la lesión o la puesta en peligro de un bien que es garantizado por el Estado en forma igualitaria. Inicialmente, no era trazado como un límite al llamado ius puniendi. El bien jurídico no nació en el sentido político – criminal, sino en el sentido dogmático de objeto de protección elegido por la ley.

Posteriormente, y desde la perspectiva formal, Karl Binding a través de su teoría de las normas entiende que el bien Jurídico quedaba establecido dentro de la norma jurídica, de manera que a cada norma le corresponde un bien jurídico y no existía la posibilidad de establecer sus bases más allá del derecho y del Estado. El bien jurídico era creado por el derecho que elige los objetos que en opinión del legislador merecen protección. Este criterio positivo-jurídico no es un límite del poder penal estatal, pues si el Estado es el único que determina el contenido de la norma jurídica, en el fondo no hay más límite que el propio Estado voluntariamente se da, así desaparece el criterio limitador a través del bien jurídico, y el concepto del bien jurídico sobra en este sentido.

Fue entonces que Franz Von Liszt, se dio a la tarea de elaborar un concepto material de bien jurídico. Para Liszt "bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Un concepto de bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico" . Sin embargo y contradictoriamente, Liszt no desarrolló su programa que atribuía al bien jurídico esta función limitadora del poder penal estatal y tampoco dio contenido a los conceptos de "interés de la vida", "condición de vida", de manera que no precisaba qué intereses merecían ser protegidos o qué criterios ayudaban a esta selección. Después de Liszt, las corrientes doctrinales siguen dos caminos: los que destacan la naturaleza teleológica del bien jurídico y los que reconocen la lesión del deber como contenido material de lo injusto. En los años treinta del siglo pasado, el bien jurídico se convierte en un criterio de interpretación. Los neokantianos buscaron al bien jurídico en una realidad externa previa al derecho, situándola en el mundo espiritual subjetivo de los valores. Así, para Honig el bien jurídico era una "síntesis categorial" cuya función es ayudar a la interpretación. La otra variante que se apoya en la lesión del deber, fue desarrollada por la Escuela de Kiel (Dahm, Schaffstein) del nacional socialismo alemán, quienes a toda costa pretendieron negar el concepto de bien jurídico, reemplazándolo por el de infracción al deber, criterio que posteriormente abandonaron al alcanzar una fórmula que compatibilizó bien jurídico y nacional-socialismo (Schwinge y Klee, 1937-1938) . Un tiempo más tarde Hans Welzel reelabora el concepto del bien jurídico y lo entiende como "todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones". Puede aparecer de las más diversas formas: como objeto psicofísico o espiritual-ideal (la vida, el honor), como estado real (tranquilidad del hogar), como relación vital (matrimonio, parentesco), relación jurídica (propiedad, derecho de caza, o aún como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado público, bien jurídico protegido contra el soborno). Welzel entonces precisaba que "la suma de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado, sino el orden social y, por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social" . Así, alejaba el bien jurídico del derecho e incluso del Estado, como lo hizo Liszt. Pero también afirmaba que "la misión del Derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares". Al considerar que lo fundamental son los valores ético-sociales, se aproxima a los conceptos de Binding. "El bien jurídico en Welzel no tiene una función autónoma dentro del Derecho Penal, carece de relevancia propia para la configuración de una teoría del delito (del delincuente) y de la pena. Sólo la norma y con ella los deberes ético-sociales tienen importancia. En definitiva, desde un punto de vista dogmático, de la teoría del delito, Welzel aparece como un continuador de Binding y en caso alguno de Von Liszt a pesar que haga un rescate realista del bien jurídico" .

Viendo como se desarrolla la Justicia Penal en momentos de transformaciones y reformas progresistas como las que está viviendo el proceso penal en nuestros días, es de vital importancia profundizar en el estudio de soluciones que permitan hacer de éste un recurso de última ratio en toda la extensión de la palabra. Esto reforzaría el sentido garantista que debe tener el mismo, así como el protagonismo de las partes a la hora de resolver sus controversias, particular que se debe tener en cuenta siempre que hablemos de reducir los efectos estigmatizantes de las penas privativas de libertad por delitos menores, de ahí que se abogue tanto en estos tiempos, marcados por el desarrollo abrumador de nuestra sociedad, por la incorporación de estas medidas en la generalidad de los ordenamientos jurídicos.

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