2.2 El Principio de Oportunidad como garantía de la intervención mínima del Derecho Penal y de la Pena Privativa de Libertad.

El principio de Intervención mínima reserva la aplicación del Derecho Penal para aquellas situaciones en las que la ausencia de alternativas sancionadoras eficaces se revela como la única respuesta contra aquellas conductas antisociales que afectan a los bienes jurídicos objeto de protección. Los tiempos cambian y con ellos la sociedad y en consecuencia lo que la misma considera digno de protección por la vía del Derecho Penal.

Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos y sólo para los más importantes frente a los ataques más graves.

El Derecho penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria).

El principio de intervención mínima, para Carlos Blanco Lozano, quiere decir que "el Derecho Penal no interviene de cara a la regulación de todos los comportamientos del hombre en sociedad, sino sólo en orden a evitar los atentados más graves que se dirijan contra importantes bienes jurídicos" .

Hemos de preguntarnos cuál es su sentido jurídico, ésto es, en qué medida cobra significación a la luz de la dogmática. Es muy ilustrativa al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de ocho de enero del año 2004, cuyo ponente fue el Excelentísimo señor don José Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, actualmente magistrado del Tribunal Supremo. Se transcribe, a continuación, uno de sus pasajes más ilustrativos: El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal: a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) El ser un derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

El carácter doblemente fragmentario del Derecho Penal, al que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario.

El punto de partida, pues, es el principio de proporcionalidad. Hoy día no se concibe como una ponderación abstracta entre el peso de las respectivas magnitudes de la pena y del delito. O sea, que hemos de desterrar la imagen de una balanza en cada uno de cuyos platillos se posara la infracción penal y su sanción, hasta alcanzar una especie de equilibrio ideal entre ambos. El objetivo es la búsqueda de la eficacia. La pena será proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral será superfluo y, por ende, desproporcionado. Por eso se habla de que son corolarios suyos los principios de "necesidad" y "utilidad". Sus límites se exceden cuando se produzca una inadecuación clara entre el medio empleado y las finalidades obtenidas. Este planteamiento permite percibir la esencia de la intervención mínima. Ha de ser "mínima" en tanto que la represión criminal no se presenta como un fin en sí misma, sino que está subordinada al cumplimiento de unos objetivos. Y, dado que el Estado usa de la sanción más potente de la que dispone (la pena), la reserva a los supuestos extremos, sólo los más graves. Por eso ha de ser comedido. He aquí uno de los componentes del principio de intervención mínima: la fragmentariedad. Es decir, que el Derecho Penal no protege todos y cada uno de los bienes jurídicos, sino sólo los más preciados.

"En el campo del Derecho Penal la alternatividad puede tener una significación débil o fuerte, esto es, que puede implicar la implantación de las penas o medidas sustitutivas aspecto débil del principio, ya que la pena sustitutiva puede volver a la pena privativa de libertad, o bien un carácter fuerte, cuando se imponen penas o medidas alternativas propiamente tales, éstas son las que en ningún caso retornan a otra pena."

La aplicación del criterio de oportunidad podrá darse desde que se tiene conocimiento del hecho delictivo hasta el comienzo del debate; no obstante lo más conveniente es que su aplicación sea lo más rápido posible ya que de lo contrario uno de los objetivos de esta figura, como lo es la descarga de trabajo para el Ministerio Público quedaría prácticamente sin efecto.

Los argumentos de quiénes lo defienden se sorprenden de las propias ventajas del Principio de Oportunidad, las cuáles hemos ido relacionando en el curso de este trabajo, resumiéndose en los siguientes:

- Contribuye a la descongestión de los órganos encargados de administrar justicia, así como a la eficacia y la celeridad en la solución de los conflictos sociales. - Los órganos jurisdiccionales dedican mayor atención a los delitos de elevada gravedad previstos en las normas. - El estímulo a la pronta reparación del daño ocasionado a la víctima. - Ante la incuestionable verdad de que no siempre se logra la reinserción social del imputado mediante la privación de libertad, se evitan los efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad fundamentalmente de jóvenes que tras el cumplimiento de éstas se convierten en verdaderos delincuentes. - En delitos que lejos de ser objeto de tratamiento penal, deberían serlo del Sector de Salud Pública, como el consumo de droga, se logra la rehabilitación del delincuente mediante el sometimiento voluntario a un proceso de readaptación y de desintoxicación. - Se logra en determinados casos incriminar a los delincuentes intelectuales de mayor gravedad que algunos ejecutores directos e indirectos en crímenes que por su organización resulta difícil determinarlos. - Posible solución ante la inevitable violación del principio de legalidad por la imposibilidad de perseguir todos los delitos que se cometen.

Éstas y muchas otras son las ventajas procesales que pudiéramos argumentar para considerar que el Principio de Oportunidad adaptado a la realidad del sistema de enjuiciar del que se trate, a la realidad social que se sostenga y en correspondencia con ella el respeto a todos los principios tradicionales por los que se rige el proceso penal como límite propio del ius puniendi y también del propio Principio de Oportunidad es que consideramos que éste sí puede ser perfectamente utilizado, y su correcta aplicación depende de los técnicos encargados de hacer racional y humanista el mismo. Al respecto refirió el profesor Julio B. J. Maier en una entrevista que se le realizara sobre las reformas procesales de América Latina.

"La respuesta depende del vaivén político de cada funcionario que trata el caso: del Policía que decide perseguir a éste y no al otro, que a un ladronzuelo lo larga y a otro lo aprende; pasando por el Ministerio Público que decide perseguir ciertos hechos y a otros los deja para después y terminando con los Jueces que "cajonean" expedientes es decir cada uno toma su propia decisión de oportunidad consciente o inconsciente.

Esta afirmación del profesor Julio B. J. Maier demuestra la necesidad de que la única forma en que los operadores del sistema no desvirtúen en su aplicación el sentido y alcance del principio de la oportunidad estableciendo los límites de su aplicación, centralizados en uno de estos operadores de acuerdo con las facultades que la propia ley disponga a cada uno de ellos y siempre con la revisión y aprobación de un funcionario u operador diferente del que tomó la decisión; lo que vendría a llamarse o conocerse en la doctrina como Principio de Oportunidad reglado de manera que su utilización sea racional y equitativa." Como bien afirma Hans-Hunridch: "constituye un signo del cambio espiritual que se ha producido desde la mitad del presente siglo en la actividad entre la criminalidad y ante las posibilidades y métodos para combatirla".

2.3 Justificación del Principio de Oportunidad en el derecho comparado.

El aumento de la criminalidad, particularmente de los delitos menos graves, se plantea en Europa a partir de la primera guerra mundial, y especialmente después de la segunda confrontación, por las circunstancias socioeconómicas imperantes que trajeron consigo un aumento de delitos de índole patrimonial y económica que eran por lo general de pequeña cuantía pero de frecuente comisión . Es entonces cuando los Estados comienzan a buscar fórmulas adecuadas para poder resolver sin dilaciones este gran número de casos y evitar la paralización de la Justicia.

Tal situación, la resaltan los autores, refiriéndose a todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades avanzadas en los que «se da el fenómeno común de no poder hacer frente jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilícitas existentes», por lo que los distintos Estados se encuentran en la tesitura de crear un sistema que sea capaz de dar una respuesta rápida y eficaz a tantos ilícitos punibles . Se elucubra con la descriminalización de conductas, y se buscan las más diversas soluciones.

Una de ellas, es la de introducir el Principio de Oportunidad, en mayor o menor intensidad para conseguir, negociando con el acusado llegar, en su caso, a una condena sin necesidad de abrir el proceso. Por eso ha podido decir Ruiz Vadillo que «el referido principio (de oportunidad) ha nacido no para perfeccionar humana y técnicamente la justicia penal, sino para aligerar el número de casos que llegan ante los tribunales». Cosa distinta es que después y a lo largo de la experiencia adquirida se hayan tratado de extraer del citado principio o se hayan encontrado en él, valores superiores con los que mejorar la aplicación del Derecho Penal, como pueden ser una más adecuada y fácil prevención especial, la disminución de la estigmatización que produce el proceso, o la pronta satisfacción a las víctimas.

Lo cierto es que, en tal tesitura se vuelven desde Europa los ojos hacia el sistema anglosajón y así Alemania, Italia o Portugal introducen en sus ordenamientos matices del Principio de Oportunidad que después veremos.

Llegados aquí, creo necesario hacer un alto en el camino para reflexionar sobre cómo debemos precisar el concepto de oportunidad, pues no todos los que estudian este principio le dotan del mismo contenido, probablemente, porque no en todas partes se viene aplicando ni entendiendo igual ni con la misma extensión; lo vamos a comprobar, en cierto modo, en el derecho comparado que veremos de la Europa continental.

La cuestión es importante pues muchos autores aluden a determinadas instituciones penales o procesales (la denuncia como requisito previo para perseguir el delito, la suspensión de la ejecución de penas, etc.) como manifestaciones del Principio de Oportunidad cuando en mi opinión, y en la de muchos más, dicha inclusión constituye una exagerada dilatación de aquel principio o simplemente se trata de nuevos criterios asumidos (muchas veces por otras razones y finalidades) por el legislador en las sucesivas reformas que acomete.

En Alemania, se pueden acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la comisión de un delito, y ello por la falta en el interés público de la persecución penal. Así pues los arts.153 y 154 StPO (Strafprozebordung) introducen el Principio de Oportunidad de forma reglada, al posibilitar, según los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad ( no persecución de asuntos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de cumplimiento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de hechos punibles accesorios no esenciales, etc), y ello a pesar de que su actuación está sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma del 9 de diciembre de 1974 , "Gran reforma del proceso penal ", el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, sin que sea posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular, aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el Ministerio Fiscal. Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España, suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas. En este país, el Ministerio Público goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza jurídico-política en la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.

Tras la reforma del Código Procesal Penal Italiano de 1930 (Código Rocco) por el nuevo de 1988, que entró en vigor en 1989, el Ministerio Público monopoliza el ejercicio de la acción penal mediante el ejercicio de la acusación obligatoria, manifestación del principio de legalidad procesal. Pero un ejercicio de esta naturaleza produce necesariamente muchos procedimientos y muchos juicios, con el consiguiente retraso en las decisiones de la Justicia y su encarecimiento. Por eso, como compensación al principio de legalidad y obligación de juzgar los hechos delictivos, se comenzó en los años 1980 tomando medidas legales de despenalización de determinadas conductas y de creación de ilícitos administrativos para después pasar a la regulación de un tipo de proceso denominado «patteggiamento» encuadrable en el modelo denominado «Istruzione senza dibattimento» que consiste en que antes de que se produzca la apertura del juicio oral puede el Ministerio Fiscal y el imputado llegar a un acuerdo para solicitar del Juez que concluya el proceso y que se sustituya la pena de prisión por otra de libertad controlada o de multa. Se aplica únicamente si el delito está castigado con pena no superior a tres meses. Ello supone la introducción del Principio de Oportunidad. Contra la sentencia que recaiga el imputado ya no puede recurrir en apelación. Solo puede hacerlo el Ministerio Fiscal .

En Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, se instauró el denominado ¨pateggiamento¨, recogido en el actual art.444 del CPPI (Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley de 24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo solicitaba, el juez, previo acuerdo del Ministerio Fiscal, podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión, multa) a la de privación de libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor parte de los procedimientos penales. De esta forma, la solicitud puede provenir tanto del imputado como del Ministerio Fiscal, conjuntamente o bien de uno con el consentimiento del otro (richiesta), determinándose la naturaleza y la duración de la sanción a aplicar, y que podrán ser: Libertad controlada o semidetención (sanciones sustitutivas); penas pecuniarias; y penas privativas de libertad, aunque estas últimas están limitadas, de forma que, disminuidas hasta en un tercio, no deben superar los dos años de prisión o de arresto. Al igual que en Alemania, el Ministerio Fiscal monopoliza el ejercicio de la acción penal, sujeto al principio de legalidad, si bien su estructura orgánica está ubicada en el marco de la Magistratura, independiente del Poder ejecutivo, con autonomía de cualquier otro poder y sin que rijan los principios de jerarquía y de unidad de actuación.

Por los mismos motivos, en ciertos Estados de EEUU, existe el denominado ¨plea-bargaining¨, que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia en prisión, en más peligrosos, por lo que el Ministerio Fiscal, tras recabar los oportunos dictámenes, puede llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien de manera generalizada en aquel país, supone un proceso de negociación que conlleva discusiones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará culpable, evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del propio Ministerio Fiscal.

Dentro de la institución llamada plea bargaining y una vez que el acusado conoce formalmente la acusación que contra él se formula (por el Gran Jurado o por el prosecutor), si el acusador público le ofrece la negociación –pues ningún acusado tiene derecho constitucional a negociar su plea– el acusado puede negarse a declarar (Plea of nolo contendere), puede declararse no culpable (Plea of not guilty) o puede declararse culpable (Plea of guilty). Esta última, que conduce directamente a la sentencia, no requiere consentimiento de nadie (el Tribunal solo puede aceptarla o rechazarla cuando no cumpla las exigencias legales) y puede también ser condicionada «conditional pleas» en el sentido de dejar a salvo la posibilidad de denunciar después eventuales infracciones de las Enmiendas IV y V que consagran las garantías procesales básicas. En este sentido, si bien la «guilty plea» implica para el acusado la renuncia a recurrir después la condena (dicho en términos de traducción a nuestro léxico) no significa que renuncie a hacerlo si el motivo se basa en haber prestado ilegalmente la confesión.

Las facultades que tienen el prosecutor durante la negociación parecen ser casi ilimitadas en el ofrecimiento de reducir la pena, o de sustituirla o incluso de cambiar los cargos por otros distintos o por una recomendación en la sentencia . Ello hace que algunos vean en este sistema peligros, como el de que el acusado llegue a declararse culpable de delitos que no ha cometido, y además sin la garantía de un juicio.

La declaración de culpabilidad puede ser voluntaria, cuando por ejemplo la culpabilidad sea evidente; inducida, cuando reporte algún beneficio, y negociada, que es la mas común. Esta última se celebra entre el prosecutor y la defensa y puede versar sobre el delito, sobre la pena o sobre ambos.

En la confesión de culpabilidad el Tribunal debe comprobar el cumplimiento de determinados requisitos antes de aceptar la plea of guilty: que el acusado declare voluntariamente; que lo haga conociendo los hechos por los que se le acusa, los cargos contra él formulados, las penas que se piden y sus límites así como los derechos constitucionales a los que renuncia; y que el reconocimiento de hechos coincida con aquellos por los que se le inculpa. Según las estadísticas manejadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a 1991el porcentaje de condenas obtenidas a través del «guilty plea» oscilaba entre un 80% y un 90% del total de casos condenados (se habla también de las tres cuartas partes de las condenas), aunque el tanto por ciento baja mucho más en los delitos graves, y es mayor en las zonas rurales que en las grandes ciudades .

Por la existencia de un interés contrapuesto al de la persecución y de mayor peso que éste. Así pues, volviendo a Alemania, son significativos, recogidos en los artículos antes citados, Intereses de índole política, arrepentimiento activo en caso de delito contra la seguridad del Estado, coacción o chantaje, o prejudicialidad civil o administrativa cuando no se haya resuelto en el plazo fijado.

La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la introducción del Principio de Oportunidad en nuestro ordenamiento de forma que frente a una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del sometimiento al principio de legalidad, derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a nuestro ordenamiento procesal penal (Gómez Orbaneja, Giménez de Asúa, Aguilera de Paz, Serra Domínguez), desde hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea antes indicada, han empezado a surgir partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra, González Cuellar, Conde Pumpido Ferreiro).

Los primeros consideran que no cabe acoger el referido principio por entender vigente de forma estricta el principio de legalidad, mientras que los segundos, lo admiten, por una parte, porque, sin necesidad de grandes transformaciones en el ordenamiento procesal vigente, entienden como integrante del propio principio de legalidad a aquel, por cuanto sería la propia ley la que señalara las reglas a que debe quedar sometida una actividad discrecional en ese sentido; o por considerar la compatibilidad de ambos principios si se valorara la indispensable e inaplazable celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas o por motivos de interés público.

La gran reforma procesal en Portugal tuvo lugar cuando se aprobó el Código del Proceso Penal en 1987 . Se atribuye al Ministerio Público la competencia exclusiva para promover el proceso penal con carácter obligatorio (legalidad procesal: nullua poena sine iudicio) en la persecución de los delitos públicos. Pero también se introduce en forma mitigada el Principio de Oportunidad para lo que se llama pequeña y mediana criminalidad, consagrando diversas formas de consenso procesal.

El archivo por dispensa de la pena es un procedimiento que permite el archivo del proceso a instancia del Ministerio Fiscal antes o después de haber formulado la acusación y siempre que se trate de un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad no superior a seis meses o solo con pena de multa no superior a 120 días, que el daño hubiere sido reparado y no se opongan razones de prevención. Si se realiza antes de formularse acusación exige la concordancia del Juez de Instrucción. Si es después de la acusación, también debe intervenir el acusado quien podrá oponerse al archivo sin juicio.

La confesión integral de culpabilidad es otra manifestación del Principio de Oportunidad que puede tener lugar al comienzo del juicio cuando el acusado confiesa su culpa y el Presidente del Tribunal ordena pasar a las alegaciones de las partes y a señalar pena, salvo que decida no obstante tal declaración continuar el juicio y practicar las pruebas. Se aplica a los hechos sancionados en abstracto con penas de prisión no superiores a tres años. Para esta clase de delincuencia menor (penas de prisión, no superiores a tres años u otra clase de penas) se regula también la llamada suspensión provisional del proceso a cambio del cumplimiento de determinadas reglas de conducta. Por su lado, el llamado «proceso sumarísimo» (previsto para penas que no sean de prisión) permite al Ministerio Fiscal requerir al acusado ante el Tribunal para que diga si acepta las penas y demás responsabilidades que se le piden. En caso afirmativo, se documenta la aceptación y viene equiparada a una sentencia condenatoria que resulta no recurrible.

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