1.2 La igualdad y la contradicción procesal: principios básicos de la relación jurídica. Una simple ojeada a la historia.

En el sistema acusatorio El surgimiento de cada una de las formas de enjuiciar tuvo un orden sucesivo. Apareció primero el sistema acusatorio entre los pueblos griegos, romanos y germanos que ya tenían una organización estatal, en correspondencia con la concepción privada del Derecho Penal, cuando el castigo es concebido como un derecho del ofendido o de su grupo. A partir de entonces, la sociedad comienza a reprimir el instinto de venganza de los particulares y obliga al perjudicado a ejercitar su derecho, conforme a reglas normadas.

Así nace el proceso, convirtiéndose en una contienda legitimada lo que había sido antes un combate efectivo. En un comienzo, la parte ofendida aun podía elegir entre la venganza, el arreglo privado con el ofensor, o la vía judicial, sin que se distinguiera el proceso civil del penal. Ambos exigían la iniciativa privada del particular, con idénticas formas de procedimiento, y eran conocidos por los mismos jueces.

El paso de la venganza de sangre al Derecho Penal, se realiza con la atribución de las funciones de enjuiciamiento y sancionadoras a un órgano imparcial y muy pronto público. La titularidad de la acusación permanecería largo tiempo en manos de la parte ofendida o de su grupo familiar, transfiriéndose a la sociedad en una época posterior. El debate era una lucha franca y honorable, ante el tribunal, entre dos partes obligadas a manifestarse con veracidad, y resguardada de ambos lados por fuertes responsabilidades. En este sistema, el tribunal y el acusador son populares, el imputado se encuentra por lo general en libertad y se acepta la defensa técnica; las partes disponen relativamente del contenido sustancial del proceso; están en situación de paridad, y así como el imputado lleva la carga del proceso, el acusador porta también su difícil carga de responsabilidad por calumnia.

Durante la tramitación del proceso, el juez se desempeña en lo fundamental como mediador, para dirigir la preparación del juicio, resolver los incidentes que pudieran presentarse, y decidir la cuestión de fondo debatida entre el acusador y el acusado.

La característica fundamental del sistema de enjuiciamiento acusatorio, identificada en la división de poderes que se ejercen en el proceso, favorece que esté presente la contradicción en la actividad probatoria. Por un lado, el acusador, que persigue penalmente y requiere al tribunal con el ejercicio de la acusación fundada en la existencia de elementos de pruebas; por el otro, el imputado, que puede resistir la acusación a través del reconocido derecho a la defensa, exponiendo pruebas en contrario; y en una posición superior, el tribunal, con funciones decisorias.

Desde el nacimiento de esta primera forma de juzgar —no puede hablarse aún de principio procesal— se manifiesta la contradicción como expresión procesal de los sujetos interventores en las diligencias probatorias desarrolladas en el juicio, donde el acusador y el acusado, en situación de paridad relativa, en busca de la solución de la trifulca, acuden al juez como tercero imparcial, que mantiene una posición pasiva ante la contienda.

El sistema acusatorio, aún cuando fuera exclusivo de la clase con capacidad de ser libre, constituyó un paso de avance importante en aras de garantizar la libertad ciudadana. Se caracterizó por ser una actividad procesal, donde rigen la contradicción, la inmediación, la única instancia, la oralidad y la publicidad.

• En el sistema inquisitivo. Las primeras formas de proceso inquisitivo se desarrollaron en Roma imperial, con el conocimiento de las causas de oficio por los delicta publica. Primero se conocieron los crimina laesae maiestatis de subversión y conjura, en los que se consideraba ofendido un directo interés del príncipe y la parte perjudicada se identificaba con el Estado.

Abandonado el sentimiento cívico y el hábito de libertad que durante la República hicieron posible el funcionamiento de la iniciativa acusatoria por parte de cualquier ciudadano, se sustituye la acusación pública por la denuncia y por la oculta calumnia, que se convirtieron en un instrumento de tiranía.

El cambio del sistema de enjuiciamiento acusatorio al inquisitivo, lo determinaron condiciones económicas, sociales y políticas, así como otras de naturaleza procesal. Entre las condiciones económicas que fijaron el paso de un sistema a otro se pueden mencionar: las crisis que en el campo de la economía conmovieron a Europa en los siglos XIV y XV, originadas en lo fundamental por el descenso de la población debido a las pandemias que fustigaron en este período. Como sociales se identifican, el desarrollo y esparcimiento de los herejes, cuyos modos de comportamiento desobedecían la fe católica, así como la amenaza judía, por su ausencia de pureza en la administración de las finanzas y por sus diligencias de préstamos lucrativos; actuación que se consideró pecado de usura.

Como políticas se nombran, la posición privilegiada de la Iglesia en las estructuras de poder y su intolerancia ante otras formas de expresión de la conciencia social.

Las causas de naturaleza procesal que facilitaron el tránsito, estuvieron referidas a limitaciones que se le atribuyeron al modo de enjuiciar acusatorio para enfrentar las diferentes conductas delictivas que surgían y se desarrollaban en un nuevo contexto histórico. Entre éstas se mencionan: la publicidad de los debates, que impedían recolectar información y asegurar los indicios del delito; la limitación judicial para producir prueba ex officio y su marcado carácter acusatorio, con lo cual se encomendaba a la destreza y responsabilidad de la víctima la punición de los hechos delictivos; y la desconfianza hacia la participación ciudadana en la administración de justicia, que por cambios de costumbres y otros fenómenos éticos sociales de los momentos de crisis, propiciaron en determinadas ocasiones la corrupción y el delito de prevaricación.

El juez unipersonal y técnico domina el proceso en toda su extensión, concentra todos los poderes e impide la defensa del acusado; se procede de forma escrita y secreta para la acumulación de las pruebas del hecho cuando no era flagrante; conseguida su demostración, se procedía a averiguar la culpabilidad de su autor, o su vinculación con el acto. Al acusado se le introduce al proceso como un objeto; considerado responsable desde el primer momento y, por presumirse su culpabilidad, es necesario obtener su confesión, la que desde el punto de vista espiritual tiene valor de arrepentimiento y en lo jurídico valor de prueba plena.

Para la búsqueda de la verdad podía valerse hasta de la tortura, que aunque no fue creación del sistema inquisitivo la aplicó de forma desmedida y celosa, al igual que métodos indignos como el espionaje y la capciosidad; sólo limitado en la valoración de las pruebas por el llamado sistema de pruebas legales, particular que, aunque con limitaciones incuestionables, constituyó un freno a los no pocos excesos de la omnipotencia judicial del momento.

Este modelo de enjuiciamiento presenta entre sus rasgos distintivos que el Estado procede de oficio; un mismo sujeto que actúa por delegación, investiga y juzga; ausencia de la participación popular en la administración de justicia, la escritura y la secretividad de las actuaciones dominan el proceso; la prueba es tasada y ofrece valor determinante a la obtenida en la fase sumaria; el acusado se encuentra en prisión desde el inicio de un proceso, que no genera contradicción.

En el sistema Mixto La ofensiva cultural y política contra la irracionalidad y la arbitrariedad del proceso inquisitivo, es una de las causas que alentaron a la ilustración reformadora. Todo el pensamiento de Thomasius, Montesquieu, Beccaría, Voltaire, Verri, Filangieri y Pagano, coincidió en denunciar la inhumanidad de la tortura y el carácter despótico de la inquisición. Otra de las causas que facilitó el cambio hacia un nuevo sistema, estuvo determinada por el redescubrimiento del valor garantista de la tradición acusatoria, recibida en el ordenamiento inglés del antiguo proceso romano, basado en la acción popular, el tribunal por jurado, el juicio oral, público y contradictorio, y la libre valoración del juez. Así, la Europa continental, inspirada en el code of instruction criminelle, de 1808, instauró como forma de juzgar una versión afrancesada del proceso acusatorio formal de partes vigente en Inglaterra, la que se mantuvo al margen de las transformaciones ocurridas en este hemisferio.

Las características que identifican a esta forma de juzgar son las siguientes: las funciones de investigación, acusación y decisión, corresponden a órganos independientes; el juicio oral viene condicionado por la interposición de una acusación y esta depende de la investigación, el debate penal es oral y público, con contradicción, necesidad de la correlación acusación sentencia, libre valoración de la prueba y prohibición de reformatio in peius.

Del código de instrucción criminal francés de 1808, el sistema mixto de la tradición europea continental acogió algunos rasgos del proceso acusatorio que resultaron concluyentes en el reconocimiento del principio de contradicción como forma de estructurar el proceso en el juicio oral, entre los que se identifican: se diferencian y reconocen dos etapas fundamentales del proceso penal, conocidas en la terminología jurídica por instrucción o fase preparatoria y juicio. La primera, donde prevalece el tipo inquisitivo, va encaminada a investigar el hecho con sus circunstancias y su autor, y de su resultado depende la apertura a juicio oral; la segunda, caracterizada por la presencia de rasgos acusatorios, el juez del juicio, distinto al que instruye, dicta la sentencia conforme a las pruebas practicadas en el debate, las alegaciones de las partes y lo manifestado por el acusado.

La fase de instrucción se caracteriza por la escritura, secreto, no contradicción y papel predominantemente pasivo del imputado; aunque con un alcance diferente del que tenía en el proceso inquisitivo, donde el juez dictaba sentencia con base al resultado de una investigación que él mismo conducía y, ahora se reduce a preparar el juicio oral, acopiando material probatorio utilizable por las partes.

Desde el punto de vista práctico los principios que forman el proceso penal se presentan unas veces como postulados axiológicos sobre los que debe estructurarse el proceso (igualdad, búsqueda de la verdad material entre otros), otras como exigencias impuestas al juzgador y a las partes, los que luego se patentizan en garantías procesales (derecho a la defensa) y en ocasiones como parámetros estructurales que deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el diseño legislativo del tipo de proceso que se regulará (oralidad y publicidad).

Desde el punto de vista doctrinal lo que ocurre muchas veces, en correspondencia con el criterio de cada autor, es que los principios se ligan, mezclándose unos con otros y éstos con derechos y garantías, de forma tal que en ocasiones resulta difícil identificar si de lo que se está hablando es de un principio procesal o de una garantía reconocida en el ordenamiento como derecho del acusado.

Por su parte el profesos Carlos Viada refiere "…Hay que advertir que, al referirse a los principios generales del Proceso Penal nos referimos a los procesos penales por delitos perseguibles de oficio, pues, consecuente con lo dicho, no puede hacerse un estudio unitario de los principios del Proceso Penal (cuestión argumentada para criticar el estudio unitario de los distintos procesos) ya que en los procesos perseguibles a instancia de parte, rigen principios distintos..."

Para valorar el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico se requiere efectuar un análisis de los principios que sustentan al mismo, considerando a estos como categorías que han de estar presentes en todos y cada uno de los actos que conforman el proceso, los derechos que no son viables por sí solos sino que deben estar contenidos como facultades en las normas y las garantías como el instrumento para materializar los dos anteriores y sin el cual estaríamos en presencia de un derecho abstracto.

La primera de las subclasificaciones de estos principios es aquella que tiene que ver con los relativos a la estructura propiamente dicha del proceso penal y son los que tienen una mayor vinculación con los principios políticos, pues constituyen una derivación directa de aquellos, incluyéndose dos principios que están íntimamente ligados de forma tal que en ocasiones se confunden y en otros casos se ven uno como derivación del otro; nos referimos a los principios de contradicción y de igualdad, constituyendo su naturaleza jurídica la relación jurídica que se produce entre las partes y los sujetos que intervienen en el proceso, por ser éstos quienes la inician, desarrollan y terminan, actividad protagonizada por las partes sobre la base de la igualdad con carácter contradictorio, cuyo resultado estará en dependencia de la capacidad de actuación de cada una de ellas.

El principio de contradicción está ubicado en la misma antesala de todo el proceso penal, pues mediante él es que se garantiza que el debate se presente como una verdadera contienda entre las partes, consiste en la posibilidad de poder enfrentar, contradecir o discrepar de los actos realizados por la contraparte. En lo que al acusado respecta este principio se presenta como la obligación constitucionalmente reconocida de que nadie puede ser condenado si previamente no ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, lo cual abre para el acusado lo que se conoce como derecho a resistir la imputación, principio estrechamente vinculado al Derecho a la Defensa, ya sea técnica por la asistencia letrada o material si la realiza la propia persona.

Este principio, conocido también como principio de bilateralidad de la audiencia o bilateralidad del debate, se materializa cuando ambas partes en el proceso (acusador y acusado) pueden comparecer para hacer valer sus respectivas pretensiones, proponer pruebas y realizar todas las obligaciones que estimen pertinentes en aras del derecho alegado. Asimismo el derecho al silencio permitido al acusado ocasiona un desequilibrio en la relación entre éste y la víctima, pues la última perdería los argumentos para contradecir en un plano de igualdad.

Se trata de un diseño consustancial a la labor de administrar justicia, pues como dice Montero, en toda la actuación del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí, las que ineludiblemente son parciales y que acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional, y que se corporifica en el juez o magistrado; esta no calidad de parte que juega el tribunal es a lo que Montero llama "imparcialidad".

La contradicción sobre la que se mueve el proceso penal está identificada por dos partes encontradas en virtud de pretensiones que resultan contradictorias; en un extremo de este binomio se ubica la parte acusadora, que en la mayoría de los países está monopolizada por una institución estatal que recibe el nombre de Ministerio Público, Ministerio Fiscal o Procuraduría, pero que puede compartirse en aquellos lugares en que la legislación reconoce el derecho a que los perjudicados ejerciten la acción punitiva de forma coetánea, convirtiéndose en acusadores particulares. Se reconoce también la variante acusatoria a favor de instituciones de la sociedad civil para determinadas modalidades delictivas, a partir de la figura del acusador popular.

La regla general en Derecho Procesal es que las partes en un proceso se correspondan con los titulares de una relación jurídica material, salvo las excepciones que puntualmente se presenten y que abren el complicado capítulo de las legitimaciones para poder ser parte. En el análisis de este aspecto es necesario destacar como lo hace Montero, que en el proceso penal, a diferencia del civil, no existe una relación jurídico-material y por ello no es posible hablar de la existencia de derechos subjetivos penales, ni siquiera a favor de aquellos que resulten perjudicados por la actividad delictiva; lo que hace la ley procesal es reconocer una legitimación activa a favor de determinadas personas para poder instar la persecución penal, actividad que en muchos países, como ya dijimos, es ejercida de forma monopólica por una institución especializada que realiza una especie de "expropiación" de los derechos subjetivos penales que se derivan del hecho delictivo.

La Constitución cubana en sus artículos 128, 129 y 130, define a la Fiscalía General de la República como una "unidad orgánica estructurada verticalmente en toda la nación y subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular" . La organización y funcionamiento de la Fiscalía es desarrollada en la Ley No. 83/97, la que en su artículo 8-f le confiere la función de promover la acción penal pública en representación del Estado . Esta facultad se materializa en la Ley de Procedimiento Penal en el artículo 273 donde se estipula que "la acción penal respecto de los delitos perseguibles de oficio se hace por la Fiscalía, la que lo ejercita en condición de exclusividad" . El principio de contradicción, es un test de veracidad de la prueba rendida en el juicio oral. Las partes tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su teoría del caso, y la contraria el derecho de controvertirlas, por lo que el principio de contradicción tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario . En el nuevo sistema se requiere que toda la información pase por el filtro del contradictorio, ya que con ello puede modificarse, pero en el caso de pasar el test de credibilidad, la información podrá ser de calidad. Una prueba otorgada de manera unilateral, carece de confiabilidad.

Este principio rige plenamente durante el juicio oral y "… garantiza que la producción de las pruebas se hará bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos tengan la facultad de intervenir en dicha producción, formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones y evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como respecto de la de los otros. El control permitido por el principio contradictorio se extiende, asimismo, a las argumentaciones de las partes, debiendo garantizarse que ellas puedan, en todo momento escuchar de viva voz los argumentos de la contraria para apoyarlos o rebatirlos" .

El principio de Igualdad en el aspecto político es una derivación hacia el proceso penal de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, lo que se manifiesta en casi todos los ordenamientos constitucionales como un derecho fundamental; podemos definirlo como la equidad para realizar el debate del objeto del proceso que debe garantizarse a las partes en el mismo, y que se encuentra estrechamente vinculado al principio de contradicción, de forma tal que debemos ver la contradicción como una manifestación de aquel postulado básico, pues lo que condiciona que exista la bilateralidad mencionada es precisamente la previa aceptación de un presupuesto de igualdad entre los que intervienen en el debate penal.

Gimeno Sendra considera que "el derecho de las partes a no sufrir discriminación alguna en el ámbito del proceso y a tener las mismas posibilidades de alegación, prueba e impugnación, es un derecho fundamental autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más explícitamente en el derecho a un proceso con todas las garantías, o sea, a lo que se conoce como Due Proces of Law".

No obstante lo anterior, se reconoce que durante la fase de investigación o sumarial, el principio de igualdad sufre un desbalance a favor del Estado, pues el imperio del proceder inquisitivo en esa etapa así lo condiciona; tal es así que es posible poner por ejemplo de dicho reconocimiento la letra de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en la cual se expresa sin cortapisas que la desigualdad que se observa en esta primera fase del proceso ha sido deliberadamente introducida por el legislador pues la propia comisión del delito implica que el delincuente ha tomado una ventaja que el Estado debe recuperar durante los primeros momentos de la investigación, al solo efecto de poder recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad. Esta posición no está exenta de críticas y en la segunda mitad del pasado siglo, después de concluida la Segunda Guerra Mundial, las legislaciones han ido eliminando progresivamente los beneficios que se conceden a favor del Estado en la fase sumarial, tratando de garantizar que prevalezca cada vez más la igualdad de las partes durante la primera parte del proceso penal, facilitando, entre otras cosas, una presencia cada vez más temprana del abogado en el desarrollo de las investigaciones y concediendo la mayor publicidad en las actuaciones.

En el aspecto estrictamente procesal es necesario tener en cuenta que la vulneración de la pretendida igualdad hay que verla relacionada con las violaciones que se puedan producir de los preceptos legales que la garantizan y como en tal sentido el criterio prevaleciente es que deben existir los medios de impugnación necesarios para garantizar que cuando se produzcan violaciones, se logre restablecer el orden y subsanar lo ocurrido. Es un criterio prevaleciente en la jurisprudencia cubana, el cual compartimos, al estimar que no toda violación procesal debe dar pie ineludiblemente a que se anule o corrija el error cometido, lo que convertiría al proceso en un ir y venir interminable; es esa la razón por la cual es necesario tener en cuenta que sólo es posible hablar de que se ha producido indefensión para el acusado cuando la violación de la norma procedimental trasciende a los derechos fundamentales del enjuiciado, de forma tal que si no se corrige lo actuado se colocaría al acusado en una situación desventajosa en el proceso.

Pensar que estos principios no son pilares del proceso penal reformado o moderno, es negar el desarrollo dialéctico especial del proceso, ellos, son decisivos para crear un proceso ajeno a viejas estructuras inquisitivas heredadas de tiempos remotos, que aún sobreviven en nuestros días, pero, solo a través de su mejor aprovechamiento en el momento de aplicarlos -pues en su interior agrupan o generan otros principios que juntos, son constructores de esta política transformadora- podrá destruirse la investidura de ciertas privilegios que poseen los jueces, que los despojan, de la imparcialidad, que debe caracterizarlos en su labor de administración de justicia y que no siempre dependen de su comportamiento humano, sino de propias limitaciones que le imponen las normas jurídicas.

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