4. El objeto del Dominio Público.

El análisis del objeto del dominio público, exige una necesaria remisión a su formación histórica, comenzando por el origen de toda la ciencia del Derecho, es decir, el Derecho Romano, y su concepto de res publicae, a partir de una clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación, así un esbozo general por las Instituciones de GAYO, permite observar como se parte de la idea de que las cosas están normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario (res nullius); también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae); igual se distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commereium); y por razones de derecho humano (humani iuris) no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunales, las públicas y las cosas de las ciudades (res comunes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las más altas mareas. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo (res populi), que en parte coinciden con las cosas comunales . Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como las calles o las plazas, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosa pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro .

En ese decursar histórico, JUAN ALFONSO SANTAMARÍA argumenta que: “El prolongado periodo que separa la caída del Imperio Romano y la Revolución Francesa no aporta excesivas cosas a la teoría de los bienes públicos. De ella pueden retenerse dos ideas: a) En primer lugar, un fenómeno genérico de patrimonialización de las cosas públicas y de unificación paralela de su régimen. La desaparición de la idea del populus romanus y la personificación de la comunidad política por parte del rey hace que todas las cosas públicas pasen a ser consideradas como patrimonio del rey o de la Corona, integrándose en las denominadas regalías menores, cuyo ejercicio, pero no su titularidad, puede cederse o arrendarse a los particulares. b) Es justamente como reacción a esta tendencia a la patrimonialización como surge la técnica de la inalienabilidad de los bienes públicos, el deseo de evitar las sucesivas divisiones de los reinos por vía hereditaria, así como las enajenaciones de bienes que disminuían la fuentes de renta del monarca (forzándole a imponer nuevos tributos a sus súbditos), llevó a las sociedades estamentales a implantar una distinción entre el dominio de la Corona y el patrimonio (personal) del rey, el primero de los cuales ostentaba la condición de inalienable: así se estableció, en Castilla, en la Ley paccionada de Juan II en las Coronas de Valladolid de 1442; y, en Francia, en el Edicto de Moulins de 1566, del rey Carlos IX, pasando a formar parte, en este país, de las llamadas “leyes fundamentales del reino” .

El citado autor continúa señalando como la noción de dominio público no aparece, hasta fines del siglo XVIII, el Decreto de la Asamblea Nacional de Francia de veintidós de noviembre-1 de diciembre de mil setecientos noventa emprendió la regulación del dominio de la Corona, con objeto de levantar la prohibición tradicional de enajenarlo, con una excepción a “los caminos, las calles, y las plazas, los ríos, las playas y riberas del mar, los puertos, as radas y, en general, todas las porciones del territorio nacional que no son susceptibles de propiedad privada”, la cuales “son consideradas como dependencias del dominio público”, y así pasa al artículo 538 del Código Napoleón .

Sin lugar a dudas la determinación de los bienes que deben ser considerados de domino público, resulta una tarea compleja, muy difícil de concretar en un régimen jurídico único, lógica consecuencia de la diversidad de bienes que pueden formar parte de este concepto, y la necesidad de someterlos a un régimen jurídico especial, sin embargo existe gran unanimidad entre la doctrina y las legislaciones al regular una serie de bienes que no deben de escapar de esta clasificación, a la que también se le conoce como bienes demaniales, así se hace referencia a :

a) Los bienes de demanio necesario, o demaniales por naturaleza, que sólo pueden pertenecer al Estado, que comprende el llamado demanio marítimo (riberas del mar, las playas, puertos, radas, lagunas vivas, canales y pertenecientes de unos y de otros); el demanio hídrico (ríos, torrentes, lagos aguas corrientes superficiales y subterráneas, álveos y riberas de los ríos y puertos para la navegación interna); y el demanio militar, en el que se integran los bienes inmuebles afectados a la defensa nacional (fortificaciones, por ejemplo).

b) El demanio no necesario, o accidental, el cual lo forman los bienes que por determinada circunstancia pueden pertenecer a un sujeto diferente al Estado, y que sólo tienen carácter demanial mientras pertenecen al Estado o a un ente público, aquí se encuentran las carreteras, ferrocarriles, aeródromos, universalidades de bienes muebles de carácter histórico, arqueológico o artístico, cementerios y ciertos mercados.

El problema de la determinación de los bienes que forman parte del dominio público, se encuentra estrechamente vinculado a la finalidad que cada uno de estos bienes está llamado a desempeñar, relacionado con el destino de los mismos a un fin público concreto, de allí que en el Derecho comparado se le haya prestado una gran atención al tema, no solo desde el punto de vista teórico, sino en su reflejo en normas jurídicas concretas, es así como en diversas Constituciones se hace honor a la trascendencia de la temática. Por citar algunos ejemplos; la Constitución española incluye la regulación del dominio público en su Titulo VII, dedicado a Economía y hacienda, y sienta las pautas de la clásica distinción que en este Derecho se realiza entre bienes de dominio público, comunales y patrimoniales, y hace especial énfasis en el demanio marítimo . La Constitución Política de la República de Guatemala, hace expresa mención al dominio público en el Capítulo II, perteneciente a los Derechos Sociales, en la Sección Décima, sobre Régimen Económico y Social, regulando muy especialmente el demanio, marítimo e hídrico, de los que destaca su pertenencia al Estado, y algunas de sus principales características . La Constitución Política de la República de México en su Título Primero, Capítulo I de las garantías individuales, expone dentro de los bienes que pertenecen a la Nación el dominio marítimo e hídrico, resaltando su carácter imprescriptible e inalienable . La Constitución Política de la República de Chile, dispone el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre determinados recursos naturales . La Constitución Política de la República del Perú, refiere que pertenecen al Estado determinados bienes como recursos naturales, el suelo, el subsuelo, y es de especial interés su referencia a que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles . La Constitución de la República de Colombia, igualmente particulariza en la pertenencia al Estado de determinados bienes, así como el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de aquellos que tienen un uso público . Y por último la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente regula el carácter de dominio público de bienes de gran trascendencia para el desarrollo de toda la nación, y sus notas de imprescriptibles e inalienables .

Los Códigos Civiles, siguiendo una concepción más individualista, en su preceptiva no dedican gran espacio al tratamiento del dominio público, incluso la mayoría no hace referencia al termino, no obstante algunos como el Código Civil español , el Italiano , el de Venezuela y el Código Federal de México , los de Guatemala , Chile y el Salvador , son de destacar por su mención expresa a los bienes que pueden formar parte del domino público, así como sus características esenciales.

Con independencia de cuales son las categorías de bienes que en los diferentes ordenamientos jurídicos integran el dominio publico, tres son sus características o principios básicos: La inalienabilidad, que significan que el Estado o el ente público de que se trata debe de conservar su propiedad, es decir, no se pueden vender; la imprescriptibilidad, que conlleva a que en todo momento puedan establecerse acciones para reclamarlos o defenderlos y no puede obtenerse su propiedad mediante la usucapión y la inembargabilidad, no puede ser embargable, ni convertirse en un medio de protección del crédito, ni consecuentemente en garantía del cumplimiento de determinadas obligaciones; estas tres notas demaniales, son a su vez formas especificas de proteger el dominio público, y solo pueden desaparecer, por un acto legal que desafecte el bien de su finalidad pública porque ya no está prestando el beneficio requerido a la sociedad.

4.1. Los bienes de uso público y de servicio público.

La doctrina y las legislaciones, son prácticamente unánimes en distinguir los bienes de dominio público, en aquellos de uso público y de servicio público, sobre la base de cual es su finalidad, de qué bien se trata y cuál es la persona que lo utiliza.

4.1.1. Los bienes de servicio público.

En principio los bienes de servicios públicos se utilizan, por los propios órganos de la Administración: se trata de una utilización sin participación de otros sujetos y que no difiere de la que hace la Administración de sus bienes patrimoniales, ni de la utilización que sobre sus propios bienes hace cualquier propietario.

Pero en otros casos la utilización directa por los propios órganos administrativos es necesariamente compatible con un uso restringido a favor de los administrados que se beneficien de las prestaciones del servicio al que los bienes están afectados, como es el caso de los trasportes públicos, de los edificios dedicados a la enseñanza, sanidad, etc.. En estos supuestos el uso por el público se realiza por intermedio, o a través de la organización del servicio, pero privando las reglas propias de éste sobre los que se aplicarían a otro tipo de utilización colectiva.

Interesa destacar que en consecuencia con este régimen de utilización mediata, el régimen jurídico del uso de los bienes destinados a un servicio público es, ante todo y de modo preferente, el régimen contenido en las normas del servicio de que se trate; existe, por tanto, un criterio de prevalecía del régimen del servicio sobre el del demanio.

4.1.2. Los bienes de uso público.

Esta categoría la integran, en primer lugar, los bienes demaniales por naturaleza, es decir, definidos en la ley como aquellos que reúnen determinadas condiciones físicas, como los ríos, torrentes, riberas del mar, playas , radas; y también los que, siendo obra del hombre, están afectados al uso público de forma directa como los caminos, canales, puertos, puentes, entre otros.

Aunque como regla general existe un conjunto de bienes que por su importancia para toda la sociedad, no escapa de esta consideración, la enumeración de los mismos no puede ser cerrada, lo que significa que no está sometida a numerus clausus, sino que es meramente enunciativa o ejemplificativa, es decir se rige por un criterio de numerus apertus.

Se afirma que como una consecuencia lógica y necesidad de utilización de cada categoría de bienes, según sus finalidades o destinos específicos, el uso de los bienes de uso público, está sometido a diferentes clasificaciones dentro de las que se destacan:

-El uso común.

Es la que tiene lugar por el público en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma anónima, sin necesidad de título alguno; es el que puede ser ejercitado por cualquier administrado, sin que requiera una cualificación especial; ni siquiera la cualidad de nacional es necesaria .

El uso público se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de hecho: determinados bienes son susceptibles de esa utilización característica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus miembros, en la medida en que cada uno lo necesite. Esta exigencia constituye en algunos casos una consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar litoral, la atmósfera. En otros, es producto de las necesarias obras de transformación de la realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero, en todo caso, el bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los miembros de la colectividad . Como ya se ha apuntado es el que puede realizar cualquier ciudadano en concurrencia con los demás, sin impedir ni obstaculizar por ello el uso por éstos. Responde a un principio de compatibilidad de todos los administrados en el ejercicio de este tipo de acción genérica, que de hacerse “Sine incommodo alterius” .

Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho Administrativo otorga a determinados bienes un destino o afectación, es decir este tipo de uso muestra dos variantes:

• General: cuando no concurran circunstancias singulares, es decir el uso es abierto a todos, uso público. (Ej. Vía pública terrestre: carreteras, calles, plazas, paseos; el mar territorial y sus riberas y, asimismo, a las riberas de los ríos y cursos de agua).

• Especial: cuando concurren circunstancias singulares de intensidad o peligrosidad que colocan al usuario en una situación distinta a la del resto del público. En realidad, se trata de una utilización contraria a las reglas generales dictadas por el uso del bien de que se trate; si bien, naturalmente, la posibilidad de ese uso especial esté prevista .

- Uso privativo:

El uso privativo es el que se realiza mediante la ocupación de una parte del dominio público, de tal forma que queda excluida, al menos en cuanto a ella, la utilización de los demás. No obstante ese carácter excluyente, no puede hablarse de que estemos en presencia de un uso anormal del dominio público; antes bien, ciertas dependencias demaniales postulan normalmente una utilización de este género . Podemos decir que la utilización privativa sobre bienes primariamente afectados al uso general se caracteriza por ser una derogación al principio de igualdad en favor de un particular. El uso privativo debe ser entendido como el conjunto de facultades de goce que, sobre una dependencia demanial, detenta un particular o una Administración distinta de la propietaria del bien.

Algunos ejemplos que podemos mencionar de esta categorías de los bienes afectados al uso público son: aprovechamiento especiales de las aguas públicas (para abastecimiento de poblaciones, riegos, fuerza motriz…), concesiones mineras, de marismas etc.

- Uso normal:

Es el que está en correspondencia al destino o naturaleza del bien de que se trate, de acuerdo con su finalidad habitual.

- Uso anormal:

Esta clasificación atiende a un doble criterio. Uno material, relativo al uso en sí mismo considerado y otro, teleológico o finalista, referente a su relación con el destino del bien demanial, pero es anormal porque es contraria al uso anteriormente expuesto.