2. Concepto de Dominio Público.

El concepto de dominio público, es variado y controvertido, lo que indica que su contenido no puede ser analizado desde una sola perspectiva, hay que tener en cuenta en este análisis diversos puntos de vistas, dentro de los que se destacan; los sujetos, el objeto, la finalidad, la utilización y la protección; quizás por esta razón, las legislaciones son reacias a dar una definición de dominio público y su construcción está basada esencialmente en la doctrina y la jurisprudencia.

En ese sentido ROBERTO DROMÍ establece los siguientes elementos: subjetivo, relacionado directamente al carácter de titular de la cosa (el Estado, y sus entes públicos, estatales y no estatales); objetivo, relacionado al objeto, al bien o a la cosa que lo integra. Resalta sobre este último que: “de manera tal que el dominio público ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la calidad material de la cosas”; finalista, o sea, responder a un fin y, normativo, aludiendo que “integran a un régimen de derecho público, condición sine qua non de la dominialidad pública. Este sometimiento sólo puede resultar de una disposición de la autoridad competente” .

Siguiendo esa misma línea FERNANDO GARRIDO, argumenta que los bienes de dominio público pueden clasificarse atendiendo a diversos puntos de vista. En primer lugar, y desde el punto de vista del sujeto titular, pueden ser del Estado, de las provincias y de los municipios, entre otros. Desde el punto de vista objetivo caben otras clasificaciones: Así: 1) Dominio necesario, referido a aquellos bienes que legalmente sólo pueden pertenecer al Estado (por ejemplo, un río), y dominio accidental, constituido por bienes que pueden ser tanto de propiedad del Estado como de los particulares, si bien sólo en la primera hipótesis tienen carácter de demanial 2) Dominio por naturaleza, cuando la propia Ley afecta a una utilidad pública indeterminadamente todas las cosas pertenecientes a un determinado género (por ejemplo, las playas), y de dominio por afectación singular. 3) Bienes de uso público y bienes de servicio público, según que estén destinados al uso de todos o sirvan de medio indispensable para la prestación de un servicio público o la consecución de una pública utilidad .

MANUEL ALBALADEJO , sobre la base del Derecho español, expresa sobre este tema que las cosas son de dominio público o de propiedad privada. Y expone que son cosas de dominio público las que perteneciendo al Estado o entidades públicas están destinadas al uso o servicio público. Se requiere pues:

1. Pertenencia a una persona jurídica de Derecho público (así, Estado, provincia, municipio) (Código Civil español Art. 339.2, 343 y Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de 13 de junio de 1986, Art.2 ).

2. Destino:

A.- Bienes al uso público (o sea al aprovechamiento general) (cfr. Código Civil español Art. 339.1 y 344 párrafo 1 , Ley 7 de Bases del Régimen Local, Art. 79 párrafo 2 , Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Art. 3 ).

B.- Bienes al servicio público (o sea que, aun sin que la cosa se dedique al uso común, este afectado al ejercicio de funciones por ejemplo, estatales, provinciales o municipales) (cfr. C.c, Art. 339.2, Ley del Régimen Local, Art. 79.3 , Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Art. 4 ).

Son cosas de propiedad privada las que pertenecen a los particulares o al Estado o entidades sin estar destinadas al uso o servicio público (C.c, Art. 340, 344 párrafo 2, 345 , Ley 7 de las Bases del Régimen Local, Art. 79.2 y Reglamento de bienes de entidades locales, Art. 6 ).

Con menor o mayor amplitud, pero siempre girando sobre las ideas expuestas, diferentes autores, han emitido sus conceptos de dominio público.

Así, PROWHAM; definió al dominio público como el conjunto de los bienes afectados al uso de todos .

DUCRECQ; considera la idea de que el dominio público estaba constituido por los bienes no susceptibles de propiedad privada por su naturaleza. Así añadía la idea del dominio público natural, a la par de la existencia de un dominio público establecido por la determinación de la ley .

Por su parte BALLBÉ; lo define como “un conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes”.

Según MANUEL MARÍA DIEZ: “El dominio público está sometido a un régimen jurídico de Derecho Administrativo, dominado por el principio de la inalienabilidad e imprescriptibilidad, soportando reglas diversas de delimitación, de protección penal, de utilización. Los bienes del dominio público sirven para la satisfacción de fines públicos”.

MANUEL OSORIO, desde una perspectiva más política y social que jurídica, pero valida en el análisis que se realiza ofrece un concepto de Dominio del Estado, el cual puede ser público y privado; entendiendo por el primero, aquel dominio que recae sobre bienes que, por resultar indispensables a las necesidades de utilidad pública, se encuentran sometidos a un régimen jurídico excepcional (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad), tendiente a impedir que se desvíen de los fines a que están destinados .

Señala FERNANDO GARRIDO, que el dominio público es el conjunto de derechos de contenido económico que pertenecen al Estado se conoce, empleando una locución acuñada por el Derecho positivo español, con el nombre de fisco o Hacienda pública. Esta expresión evidentemente amplia, incluye, de una parte, los llamados derechos fiscales (consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria), de otra, el dominio en sentido estricto o titularidad de cosas corporales e incorporales .

MANUEL PONS Y MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO; para definir al domino público, remiten a los bienes demaniales, entendiendo por tales: “Conjunto de propiedades administrativas formalmente afectadas al uso público y a los servicios públicos por expreso reconocimiento y delimitación hecha por la propia Administración. En forma más simple, son las propiedades administrativas que están afectadas al uso de todos o bien al funcionamiento de un servicio público (BONNARD)”.

Esa misma línea conceptual, es la que sigue MAURICE HAURIOU, citado por JUAN ALFONSO SANTAMARÍA, cuando al definir el domino público expuso que es: “las propiedades administrativas afectadas a la utilidad pública que, como consecuencia de tal afectación, quedan sometidas a un régimen especial de utilización y protección”.

Para la Ciencia del Derecho, el concepto de Dominio Público, reviste particular relevancia; no sólo entraña enunciados meramente teóricos, sino de gran trascendencia práctica, en ese sentido, y a modo de ilustrar, es destacable su trascendencia, para el Derecho Administrativo, y para el Derecho de Autor.

En el Derecho Administrativo; el dominio público (también llamado demanio) se entiende como el conjunto de bienes y derechos de titularidad pública, destinados al uso público (como las calles, plazas y caminos públicos), o a un servicio público (como un hospital público, un centro escolar público, las oficinas de un Ayuntamiento) o aquellos a los que una Ley califica como demaniales para impedir su apropiación por los particulares (como las playas, las aguas o las minas y cuyo uso privativo, en su caso, requiere una concesión, que sólo la administración pública puede otorgar .

En tanto para el Derecho de Autor, el dominio público destaca la situación en que quedan las obras literarias, artísticas o científicas (lo que incluye programas informáticos) al expirar el plazo de protección de los derechos patrimoniales que las leyes especiales reconocen en favor del derecho habiente, y que en virtud del régimen de dominio público quedarán a la libre utilización de terceras personas .

Como puede interpretarse de las ideas expuestas, el concepto de dominio público es instrumental, de naturaleza compleja, con gran dependencia de la ley que es su fundamento, su esencia radica en la afectación de determinados bienes al uso público, directo o indirecto, de modo que resumiendo los conceptos a los que se ha hecho referencia, se puede definir al dominio público como: “las propiedades pertenecientes al Estado o entidades publicas, destinadas al uso o servicio público, y por tanto sometidas a un régimen especial de utilización y protección”.

3. Naturaleza Jurídica del dominio público.

Determinar la naturaleza jurídica del dominio público pasa por el análisis de algunos elementos esenciales que lo definen como los sujetos, el objeto, la finalidad y régimen jurídico, los que serán tratados en otros epígrafes, por lo que en este solo se exponen las ideas fundamentales. Se parte de considerar el dominio público como una especial relación de propiedad, sometida a la utilidad pública y consecuentemente a un particular régimen de utilización y protección por parte del Estado y los entes públicos en beneficio de toda la sociedad.

De esa forma la afectación constituye, en la doctrina actual, la médula del criterio para la determinación del dominio público, constituye por tanto un criterio necesario, y puede entenderse en un doble sentido: en primer lugar, como acto mediante el cual un bien determinado de la Administración se incorpora al dominio público; en segundo lugar, como un acto de gestión del patrimonio privado de la Administración mediante el cual dicho bien es destinado a una utilización especifica.

El dominio público implica la facultad del Estado de declarar que bien es de dominio público, para extraerlo del mercado y evitar que el mismo pueda ser transferido (la llamada inalienabilidad) y no implica que el bien sea de dominio patrimonial del Estado. Por otro lado, el dominio privado no implica facultades exorbitantes, siendo los títulos de naturaleza civil y no administrativa, mientras en el dominio público el Estado es titular de potestades de ius imperium que no poseen los particulares.

En este orden de ideas se entiende que todo régimen jurídico especial de los bienes de dominio público está en función de su afectación a un fin público. Así, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio público en su fuente, como lo hemos señalado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasan a ser dominio privado del mismo, que es a su vez susceptible de participar del tráfico jurídico. Los bienes de dominio privado, a la vez, son susceptibles de ser transferidos, de ser adquiridos por prescripción y de ser gravados, sin que sea relevante quien sea su titular.

Respecto de los minerales a explotar. Asimismo, los minerales antes de ser extraídos no pertenecen al titular de la concesión, sino que son en puridad jurídica bienes de domino público, que son susceptibles de explotación económica por los particulares. Sin embargo, una vez extraídos, dichos minerales son de titularidad del concesionario, al igual que el resto de recursos naturales que se explotan a través de una concesión .

Cualquiera que sea la postura que se adopte al valorarse la naturaleza jurídica del dominio público; es decir como relación de propiedad, como título jurídico público de intervención del Estado sobre determinados bines u otras; lo importante es tener en cuenta el bien de que se trate y su fin a un uso o servicio público, de allí que terminamos citando a SANTAMARÍA PASTOR el que expone: “Existen, en efecto, tipos de bines demaniales (en general), los afectados a los servicios públicos…a los que, por su inmediatividad e instrumentalizad respecto de la organización administrativa, cuadra cómodamente su calificación como objeto de un derecho de propiedad. Sin embargo, la consideración como propiedades de los conocidos tradicionalmente como bienes del demanio natural (las aguas, las costas, el espacio aéreo, etc.) resulta un tanto forzada y ofrece inconvenientes notorios: la atribución de su titularidad a los entes públicas se justifica, primordialmente, en la necesidad de excluir su apropiación privada y su desnaturalización, no en el hecho de que presten utilidad alguna al ente público titular de los mismos; por lo demás, su consideración como propiedades sitúa a la Administración titular en una posición de “administrado” respecto de otras Administraciones con competencia sobre el territorio …” .