CAPITULO I. EL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

1- EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.

A decir de García Cotarelo,

“Hay un acuerdo generalizado en la Ciencia Política en que debe situarse el origen del Estado en el sentido en que hoy lo entendemos [...] en el Renacimiento [...] el Renacimiento coincidiría a estos efectos con la época de formación de los Estados nacionales, a finales del siglo XV y principios del XVI, esto es, con la victoria sobre la poliarquía feudal de unos reinos en los que un poder político único que no se admitía segundo a ninguno, dominaba sobre una gran extensión territorial, antaño dividida en múltiples centros de autoridad.”

El autor aclara que los teóricos políticos de esos siglos (Hobbes, Bodino, Locke, Rosseau), se referían al mismo Estado al que hacían alusión los filósofos griegos, y llama la atención acerca de que no se trata de ignorar la existencia de organización del poder político desde los tiempos más remotos, sino de definir la época en que aparece el Estado organizado de la forma que hoy lo conocemos.

Entre los elementos materiales de poder del Estado encontramos en primer orden “el poder punitivo” que, haciendo abstracción del elemento “ideológico”, ha sido en todos los sistemas el modo de proveer las normas y los órganos destinados al control social, mediante el castigo de aquellas conductas consideradas delictivas, para garantizar el funcionamiento del Estado y la consecución de los fines propuestos; aunque desde luego, dependiendo de la función que se asigne al Estado, será la función que se asigne a su poder punitivo, y ello marcará, por supuesto el modo en que se haga uso de ese poder.

Son muchas las teorías que han sido desarrolladas acerca de la legitimidad del ius puniendi, pues el tema supone un componente valorativo que tome en cuenta diversos puntos de vista para lograr una orientación adecuada en su análisis (político, filosófico, histórico, sociológico, jurídico, etc.); no obstante hay un aspecto que deseamos puntualizar, y es que el ejercicio de la potestad sancionadora en un Estado democrático debe respetar las garantías propias del Estado de Derecho, que constituyen sus límites.

El Derecho Penal es analizado por la mayoría de los tratadistas en dos sentidos: el objetivo, que se refiere a todo su entramado normativo, y el subjetivo, entendido como el derecho del Estado a crear normas para castigar, y aplicarlas (el ius puniendi).

Acerca de la definición del ius puniendi, Mir Puig expresa:

“Se trata, (...) de una forma de control social lo suficientemente importante como para que, por una parte haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal que desde la Revolución francesa se considera necesario delimitar con la máxima claridad posible como garantía del ciudadano.”

El Derecho Penal objetivo es pues, el medio empleado por el Estado para ejercer su poder punitivo, y que Mir Puig define como:“(...) Conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y prohiben la comisión de delitos, y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica.”

Para Muñoz Conde y García Arán, el tema de la “(...) legitimidad del Derecho Penal o de la legitimidad del Estado para utilizarlo en el establecimiento o mantenimiento de su sistema no es, (...) una cuestión superflua, pero en cierto modo, está mas allá del Derecho Penal propiamente dicho” , pues consideran que tal aspecto no puede ser desconectado del sistema político, social, económico y jurídico, y en tal sentido argumentan: “La legitimidad del Derecho Penal o del poder punitivo del Estado proviene pues, del modelo fijado en la Constitución y de los pactos o tratados internacionales como la Declaración de Derechos Humanos, (...) que el Derecho Penal debe respetar y garantizar en su ejercicio.”

Otros autores, como Cobo del Rosal y Vives Antón, hacen la reflexión desde los puntos de vista político y técnico; desde la óptica política, consideran que no está demasiado claro el argumento de partir de los derechos subjetivos del Estado y de los particulares, para legitimar el ius puniendi, lo cual fundamentan: “En primer lugar, porque de la configuración del ius puniendi como derecho subjetivo, no siempre se ha de seguir la necesidad de respetar las garantías individuales. (...) y en segundo lugar, porque la negación del carácter de derecho subjetivo al ius puniendi, no va unida necesariamente a una concepción autoritaria o totalitaria del Estado, por el contrario, quienes afirmen que el poder punitivo es un poder jurídico, dicen por eso mismo, que debe ser limitado, (...) El derecho de castigar, sin duda, se hallará limitado por otros derechos, pero exactamente igual se hallará limitado, y por los mismos motivos, “el poder”, si efectivamente ha de ser un poder jurídico”

Desde la óptica técnica, estos últimos autores hacen dos precisiones, la primera sería: “(...)Cuando se aborda la cuestión de la naturaleza del poder punitivo, (..)se parte de que existen (...) derechos subjetivos frente al Estado, y también derechos subjetivos del Estado. El problema que se pretende dilucidar, es exclusivamente, el de si el poder punitivo puede contemplarse como uno de esos derechos subjetivos del Estado. ” Una segunda precisión al respecto apunta: “Si el derecho subjetivo se concibe como un puro reflejo del Derecho objetivo, al modo kelseniano, entonces la cuestión no tiene sentido, porque obviamente, el poder punitivo surge como reflejo del derecho objetivo. La distinción entre derecho subjetivo y poder jurídico sería, en tales términos, imposible.”

Concluyen planteando que: “El poder punitivo no puede configurarse como un derecho subjetivo. Es un poder que el derecho objetivo concede para su propia realización, y como poder, correspondiente a un órgano investido de “autoritas”, debe definirse más exactamente como potestad. Ello no implica, obviamente, que se trate de un poder ilimitado. Al contrario, en la propia idea de poder de realización del derecho objetivo reside un fundamento profundamente limitativo que el pensamiento del ius puniendi no puede proporcionar.”

Nos llama la atención, la reflexión que al respecto realizan Quintero Olivares y colectivo de autores, para quienes:

“(...) El entendimiento de que el Derecho Penal subjetivo, ius puniendi, no ofrece una problemática especial, constituye, refugiado en una apariencia formalista, «un caballo de Troya» en el que se ocultan ciertas actitudes de los juristas ante el problema de la validez material del Derecho penal situándose en el marco del llamado ordenamiento jurídico positivo”. y añade: “(... ) El jurista, o, más concretamente el penalista moderno, no puede prescindir de la atención al origen de las leyes que estudia y explica. Si así lo hiciera, si renunciara a comenzar su crítica desde el momento en que las leyes se gestan, aceptaría tácitamente la validez y bondad de lo promulgado, y se contentaría con interpretar y criticar todo lo que le fuera dando el legislador. Es esta la consideración que me lleva a entender que la desatención hacia el llamado «ius puniendi» , en los que la practican, es algo más que un formalismo; es una implícita renuncia a ocuparse desde su raíz de la dimensión política de los delitos y las penas.”

Como ya hemos visto, los tratadistas más recientes no comparten la idea de considerar el poder punitivo del Estado como un derecho, ya que eso no siempre implica una relación de derecho entre individuo y sociedad, puesto que no puede hablarse de tal cosa por ejemplo, en un Estado totalitario; y por otra parte, en los Estados democráticos, el reproche de culpabilidad por una conducta contraria a la que socialmente es permitida, y por lo tanto, la facultad de penarla, tampoco puede ser considerada un derecho, porque no es demostrable, sino axiológico, y en tales términos, pudieran tener sus propios códigos de valores los miembros de una sociedad, luego habría que entender esta actividad del Estado como un poder o potestad punitiva, necesaria por supuesto para evitar que las sociedades se desintegren.

2- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO SEGÚN LA DOCTRINA.

Al referirse al garantismo penal, Ferrajoli señala: “El primer presupuesto de la función garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial de la violencia represiva.” En esta obra, el autor parte de diez principios axiológicos del Derecho Penal que encuentran su origen en los siglos XVII y XVIII, fruto del pensamiento iusnaturalista de la Ilustración, donde se concibieron como principios políticos, morales, o naturales, de limitación del poder penal absoluto, y que han sido incorporados en mayor o menor grado a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos del moderno Estado de Derecho, y que relacionamos a continuación:

A1 “nulla poena sine crimine”,

A2 “nullum crimen sine lege”

A3 “nulla lex (poenalis) sine necessitate”

A4 “nulla necessitas sine iniuria”

A5 “nulla iniuria sine actione”

A6 “nulla actio sine culpa”

A7 “nulla culpa sine iudicio”

A8 “nullum iudicium sine accusatione”

A9 “nulla accusatio sine probatione”

A10 “nulla probatio sine defensione”

Los seis primeros principios los atribuye a las garantías penales, y los cuatro restantes a las procesales, que, además, hace coincidir en el mismo orden con otros diez principios consustanciales al Derecho Penal, tales como:

1- “Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito”

2- “Principio de Legalidad en sentido lato o en sentido estricto”

3- “Principio de necesidad o de economía del derecho penal”

4- “Principio de lesividad o de ofensividad del acto”

5- “Principio de materialidad o de exterioridad de la acción”

6- “Principio de culpabilidad o de responsabilidad personal”

7- “Principio de jurisdiccionalidad, en sentido lato o en sentido estricto”

8- “Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación”

9- “Principio de la carga de la prueba o de verificación”

10-“Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación”

En este sistema garantista, Ferrajoli considera que: “De los diez axiomas, (...) inderivables entre si y no obstante encadenados de manera que cada uno de los términos implicados, implique a su vez al sucesivo se derivan, mediante triviales silogismos, cuarenta y cinco teoremas.” Según su lógica, la ausencia o vulneración de alguno de estos axiomas será sintomático de sistemas más o menos garantistas.

Como afirman Muñoz Conde y García Arán: “Las ideas que anidan en el corazón de los hombres de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales, y una seguridad personal, que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado”.

Estos autores hacen partir de esas ideas la «línea directriz» en la creación, aplicación y ejecución de las normas y en sentido inverso, serían el punto de referencia para una valoración crítica: “(...) Dirección y crítica son, por tanto, dos funciones que tienen encomendadas estas ideas en el ámbito del Derecho Penal moderno, su naturaleza es, tanto política como jurídica”

Para la Doctrina, el tema de los limites del “poder punitivo” encuentra su expresión sintética en los llamados “principios del Derecho Penal”, criterio que se sustenta a partir de la consagración de éstos en la Legislación de la mayoría de los países, y su manejo por la Jurisprudencia.

Algunos de estos principios, como el de Legalidad de los delitos y de las penas, y el de tipicidad, tienen tanta importancia que han llegado a identificarse con los derechos fundamentales en el cuerpo de muchas constituciones, como es el caso de España, y también en Cuba, que se recogen en el bloque de los derechos y libertades fundamentales; otros no menos trascendentes, como apuntan Muñoz Conde y García Arán, “(...) son más producto de la reflexión especulativa de la regulación penal, que de la aplicación directa de preceptos constitucionales. Pero todos son igualmente importantes en la configuración de un Derecho Penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y límite del Estado Social y democrático de Derecho, y por tanto, de todo su ordenamiento jurídico”.

Tal y como dice Carbonell Mateu, entre los principios constitucionales que actúan como limitaciones al poder legislativo del Estado encontramos: -El principio de prohibición de exceso, que supone la necesidad de que las normas penales entrañen la mínima restricción posible de las libertades de los ciudadanos; del que a su vez se derivan: -El principio de ofensividad, que exige la necesaria relevancia de los bienes jurídicos, y -El principio de proporcionalidad, relacionado con la adecuación de las consecuencias jurídicas. Igualmente señala los principios constitucionales que actúan como límites al poder ejecutivo y judicial identificados como: -Principio de Legalidad, por mediación del cual quedan sometidos a la ley ambos poderes, y -El principio de culpabilidad, válido para todos los casos concretos de aplicación de la ley penal. .

Carbonell parte de considerar el Derecho Penal en sentido subjetivo como “(...) la parte del Ordenamiento Jurídico, reguladora del poder punitivo del Estado, lo que equivale a afirmar, que atribuye al Estado la potestad de llevar a cabo (lo que refiere como función coactiva mediante el Derecho Penal), al tiempo que establece los límites de tal poder.”

Se expresa de este modo con claridad por Carbonell que son precisamente los principios constitucionales los que enmarcan esa función coactiva, que entraña la potestad punitiva del Estado, vista como «Derecho Penal en sentido subjetivo».

Según el criterio de Muñoz Conde y García Arán, los límites del Derecho Penal “(...)pueden reducirse a la vigencia no sólo formal, sino material de dos principios fundamentales: El principio de intervención mínima, y el principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado. Sin embargo, en la doctrina suelen señalarse otros, como el de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc, que en realidad no son más que diversas formas de aparición de los mencionados anteriormente (...)”

La aplicación de estos principios al Derecho Penal no resiste análisis, debido a que un derecho autoritario, oportunista y discrecional podría acarrear la manipulación a complacencia de los derechos fundamentales de los individuos, luego la necesidad de su existencia, y la imposibilidad de pensar en la utopía del abolicionismo aún en nuestra época, obliga a la práctica jurídica y la doctrina a desarrollar un pensamiento crítico que propicie una red cada vez más perfecta de límites racionales al poder punitivo del Estado.

En Cuba, ya desde la Constitución de 1901, en el Título IV se refrendaban los derechos individuales, que incluían los principios que se traducían en garantías jurisdiccionales, especialmente en la esfera penal (principio de legalidad de los delitos y las penas, tipicidad, retroactividad relativa y debido proceso); esta situación se repite en la Constitución de 1940, en la Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959, y en la vigente Constitución socialista de 1976, que refrenda los principios de: Legalidad, reserva de ley, Prohibición de analogía, tipicidad y debido proceso en su artículo 59 cuando expresa: «Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen». El principio de «retroactividad de la Ley Penal más favorable al encausado», aparece recogido en su artículo 61. Además se reconoce «la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y la persona» (arts. 56,57,58). La libertad de las personas se tutela en el art. 58, que reza: «Nadie puede ser detenido, sino en los casos, en la forma y con las garantías que prescriben las leyes».

Por su importancia se refrendan constitucionalmente también algunas garantías de carácter procesal, tales como: «El derecho a la defensa» (art. 59), «el derecho a declarar o abstenerse de hacerlo en caso de ser encausado» (art. 59).

El código penal y la Ley de Procedimiento Penal, concretan estos principios y garantías en su articulado; Otros principios de arraigo más bien axiológico en el Derecho Penal, tales como: Presunción de inocencia, en caso de dudas a favor del reo, non bis in ídem, proporcionalidad, etc., son parte de la gama de límites que enmarcan el actuar de los operadores del sistema en nuestro país, al aplicar la Legislación Penal a la hora de hacer justicia.