3- El fenómeno de la Administrativización del Derecho Penal

Como tal se ha llamado al proceso de incorporación de tipos penales en leyes desde otras ramas del Ordenamiento Jurídico, y vise-versa, es decir, la inclusión de tipos con tratamiento administrativo en la Legislación Penal, las primeras redactadas en las instancias ejecutivas de los órganos de gobierno, sujetas ambas al criterio de técnicos y personal no profesional para su aplicación.

Entre las dificultades que genera la búsqueda de alternativas al Derecho Penal, este es uno de los males señalado por la Doctrina, que a decir de Zaffaroni al referirse al primer supuesto enunciado, debe identificarse como “(..) la banalizacion del Derecho Penal”

Pero los mismos presupuestos que sirven para criticar una tipicidad penal dentro del Derecho Administrativo, valen para cuestionar una tipicidad administrativa dentro del Derecho Penal, porque ambas variantes son en última instancia el fruto de la descodificación de la Legislación Penal, que por tanto se apartan durante su aplicación de la sistemática y organicidad de esta rama del Derecho.

El problema es mucho más complejo de lo que a simple vista parece, y finca en la confusión existente por parte del Legislador entre lo que pudiera llamarse “el poder punitivo del Estado” y “el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración” así como los límites de una y otra.

4- El Poder Punitivo del Estado. Sus Límites

Entre los elementos materiales de poder de todo Estado se encuentra el “Poder Punitivo”, que haciendo abstracción del elemento “ideológico”, ha sido en todos los sistemas el modo de proveer las normas y los órganos encargados del control social, mediante el castigo de aquellas conductas consideradas delictivas, para garantizar de esta forma su funcionamiento y la consecución de los fines trazados.

El Derecho Penal es analizado por la mayoría de los tratadistas modernos en dos sentidos: el objetivo, que se refiere a todo su entramado normativo, y el subjetivo, entendido como el Derecho del Estado a crear normas para castigar y aplicarlas, el que se ha sido denominado clásicamente como (Ius Puniendi) y que los autores modernos identifican como Poder Punitivo y no como un derecho subjetivo del Estado.

Son muchas las teorías que han sido desarrolladas acerca de la legitimidad del “Poder Punitivo”, pues el tema supone un componente valorativo que tome en cuenta diversos puntos de vista para lograr una orientación adecuada en su análisis (político, filosófico, histórico, sociológico, jurídico, etc., no obstante, hay un aspecto que queremos puntualizar, y es que el ejercicio de ese poder en un Estado democrático, debe respetar las garantías propias del Estado de Derecho, que constituyen sus límites.

Refiriéndose al garantismo penal señala Luigi Ferrajoli: “El primer presupuesto de la función garantista del Derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial de la violencia represiva.” En esta obra el autor parte de diez principios axiológicos del Derecho Penal que encuentran su origen en los siglos XVII y XVIII, fruto del pensamiento iusnaturalista de la Ilustración, donde se concibieron como principios políticos, morales, o naturales, de limitación del poder penal absoluto, y que han sido incorporados en mayor o menor grado a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos del moderno Estado de Derecho:

A1 “nulla poena sine crímine”

A2 “nullum crimen sine lege”

A3 “nulla lex (poenalis) sine necesítate”

A4 “nulla necesitas sine iniuria”

A5 “nulla iniuria sine actione”

A6 “nulla actio sine culpa”

A7 “nulla culpa sine iudicio”

A8 “nullum iudicium sine accusatione”

A9 “nulla accusatio sine probatione”

A10 “nulla probatio sine defensione”

Este autor considera que: “De los diez axiomas, (...) inderivables entre sí y no obstante encadenados de manera que cada uno de los términos implicados, implique a su vez el sucesivo se derivan, mediante triviales silogismos, cuarenta y cinco teoremas.” Según su lógica, la ausencia o vulneración de alguno de estos axiomas será sintomático de sistemas más o menos garantistas.

La mayoría de los autores que abordan el tema de los límites del Derecho Penal, parten de esa directriz para valorar la creación, aplicación y ejecución de las normas, y en sentido inverso para producir la valoración crítica política y jurídica desde el propio tronco constitucional.

Tal y como dice Carbonell Mateu, entre los principios constitucionales que actúan como limitaciones al poder legislativo del Estado se encuentran: El principio de prohibición de exceso, que supone la necesidad de que las normas penales entrañen la mínima restricción posible de las libertades de los ciudadanos; del que a su vez se derivan: -El principio de ofensividad, que exige la necesaria relevancia de los bienes jurídicos, y -El principio de proporcionalidad, relacionado con la adecuación de las consecuencias jurídicas. Igualmente señala los principios constitucionales que actúan como límites al poder ejecutivo y judicial: -Principio de Legalidad, por mediación del cual quedan sometidos a la ley ambos poderes, y -El principio de culpabilidad, válido para todos los casos concretos de aplicación de la ley penal.

Este autor hace referencia a los principios sobre los que se erige el ejercicio del poder punitivo del Estado, y que a su vez le sirven de límites, obsérvese que coinciden con los motivos de inspiración de la tendencia Minimalista del Derecho Penal.

Carbonell parte de considerar el Derecho Penal en sentido subjetivo como “(...) la parte del Ordenamiento Jurídico, reguladora del poder punitivo del Estado, lo que equivale a afirmar, que atribuye al Estado la potestad de llevar a cabo (lo que refiere como función coactiva mediante el Derecho Penal), al tiempo que establece los límites de tal poder.”

Se expresa de este modo con claridad por este autor que precisamente los principios constitucionales son los que enmarcan esa función coactiva, que entraña la potestad punitiva del Estado, vista como «Derecho Penal en sentido subjetivo».

Según el criterio de Muñoz Conde y García Arán, los límites del Derecho Penal “(...)pueden reducirse a la vigencia no sólo formal, sino material de dos principios fundamentales: El principio de intervención mínima, y el principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado. Sin embargo, en la doctrina suelen señalarse otros, como el de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. que en realidad no son más que diversas formas de aparición de los mencionados anteriormente (...)”

Aunque el Legislador cubano no ha perdido de vista estos axiomas para la producción de nuestro derecho, en ocasiones los intentos por hacer corresponder las normas con nuestra realidad sin una orientación científica, producen cierta descoordinación que luego se refleja durante su aplicación y ejecución.