El caso sometido a consideración

1. Conforme al texto de la consulta, las condiciones generales a las que se sujetan los contratos de asociación suscritos por las empresas sociales del Estado para la prestación del servicio público de salud, son las siguientes:

- Se expresa que "el convenio es eminentemente comercial y por ende estará regido por las normas consagradas en la legislación civil y comercial y demás disposiciones concordantes para este tipo de convenios".

- " El Objeto del convenio se concreta a la prestación de unos servicios de salud por las dos (2) partes que se asocian, obligándose el particular Contratista a aportar unos equipos, siendo responsable de su instalación, prueba y puesta en condiciones de funcionamiento y en locales adecuados que suministrará la Empresa Social del Estado, obligándose esta última a aportar los pacientes, su infraestructura física, los locales en los cuales se han de montar los equipos, su organización y la administración de los servicios de salud objeto del referido convenio, durante el plazo de ejecución del contrato que se fija entre 10 y 11 años".

- Además se pacta que el gobierno nacional fijará las tarifas por la prestación de esta clase de servicios, se fijan los porcentajes que de ellas corresponde a cada parte, y se acuerda un "ajuste de participación" en caso de no alcanzarse el número suficiente de pacientes, caso en el cual se disminuye la participación de la empresa social, para acrecer la del contratista.

- Se convino conformar un comité paritario de coordinación del convenio "para desarrollar y coordinar los aspectos operacionales, técnicos y de procedimientos necesarios para garantizar el óptimo cumplimiento de los compromisos de las partes y coordinar todo lo relacionado con la adecuada prestación del servicio", el que se debe ocupar - entre otras cosas - "de acordar las medidas y tomar las decisiones que sean necesarias, en el evento en que debido a medias gubernamentales o a situaciones imprevistas se modifiquen las condiciones económicas o de prestación del servicio que se tuvieron en cuenta para la celebración del convenio"

- También se estipuló una cláusula compromisoria, para que un tribunal de arbitramento - sometido a las normas de los códigos de comercio y de procedimiento civil - dirima las diferencias presentadas "con ocasión de la interpretación, aplicación, ejecución o terminación del convenio y que no pudieren resolverse por el Comité de Coordinación". El tribunal falla en derecho y se sujeta a las reglas previstas al efecto por el Centro de arbitraje y conciliaciones de la Cámara de Comercio respectiva.

2. Con fundamento en estos elementos la Sala hace, primeramente, las siguientes precisiones:

Es sabido que el efecto típico de los contratos es crear obligaciones entre las partes. Dentro del amplio campo del principio de la autonomía de la voluntad pueden pactarse obligaciones distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos y, por tanto, el tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y condiciones que en cada caso se estipulen. Sin embargo, debe precisarse que la aplicación de las normas del derecho privado a la contratación de las empresas sociales, en ningún caso entraña renuncia de los fines del Estado, necesariamente ligados al interés general. Así, el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de derecho público21, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada, esto es, a los negocios jurídicos celebrados entre particulares, precisamente por estar de por medio el interés general y el patrimonio público, cuando una de las parte del negocio es una entidad estatal.

Si bien el negocio jurídico, como declaración de voluntad, crea los efectos jurídicos queridos por las parte que concurren al mismo, los poderes de la administración están supeditados indefectiblemente al logro del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado, dentro de los cuales se incluyen, claro esta, los de la entidad estatal contratante. Pudiera decirse que mientras el particular al contratar dispone de lo suyo, la administración al hacerlo persigue fines de interés general y compromete el patrimonio público, con todas las consecuencias que de ello se derivan en un Estado social de derecho.

De esta manera, la libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las necesidades del servicio22, sin perder de vista que la naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del derecho privado.

Dentro de este marco conceptual, el contenido del negocio jurídico está determinado por las declaraciones de voluntad de quienes concurren al mismo y, por tanto, tienen la disposición del bien o derecho, por la ley que regula el tipo - nominado o no - de contrato y la costumbre, siempre que no resulte contrario al orden público y a las buenas costumbres o caiga en el supuesto de una prohibición legal. Conviene recordar que en los negocios jurídicos, se distinguen, conforme a la ley, las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales ( art. 1501 del C. Civil ).

También debe recordarse que el denominado "convenio de asociación", al cual se refiere la consulta, en el cual se expresa "…que el vinculo existente derivado del convenio es eminentemente comercial y por ende estará regido por las normas consagradas en la legislación civil y comercial y demás disposiciones concordantes para este tipo de convenios", cuyo objeto es la prestación de servicios de salud, el que implica varios actos -pluralidad de actos- en un tiempo determinado, constituye un contrato atípico, en el cual las partes han determinado las condiciones a las que se sujeta, con el fin de darle especialidad, y al cual se aplica el artículo 864 del Código de Comercio, según el cual " el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…".

3. Da cuenta la consulta además, que desde el inicio del contrato, a la empresa social le fue imposible cumplir las obligaciones contraidas, dadas las condiciones económicas y técnicas adversas y "…aún en el evento de contar con el número mínimo de pacientes requeridos, los tiempos de atención impiden satisfacer el número mínimo de pacientes para que el convenio resulte viable". Fue así, como se procedió a reunir el Comité de coordinación, planteándose la posibilidad de terminar el contrato, quedando a cargo de la empresa social el reconocimiento de los gastos en que incurrió el contratista para su perfeccionamiento, con miras a su ejecución, aduciendo "incumplimiento por parte de la entidad pública…".

Sin embargo, la empresa social se abstuvo de firmar el acta de terminación del contrato, por considerar improcedente el reconocimiento de sumas de dinero sin los respectivos soportes, "esto es de los documentos que acrediten el objeto y causa que genera la obligación a cargo de la entidad y se conviertan en los títulos idóneos para demostrar la exigibilidad del pago".

Ante esta decisión, entonces los contratistas particulares solicitan la conformación de los tribunales de arbitramento previstos en el contrato. Al contestar la demanda, las empresas sociales llaman en garantía a los representantes legales que suscribieron los convenios y "manifiestan que tratándose los aludidos convenios de una unión de esfuerzos encaminados a la prestación de un servicio público, cuando quiera que el número de pacientes requerido para satisfacer económicamente las condiciones de los convenios, así como la ausencia de estudios de factibilidad previos a su suscripción, evidencian la imposibilidad de continuar su ejecución, no se presenta incumplimiento de la entidad pública por negligencia o intención manifiesta de no cumplir, por cuanto que el convenio de asociación conlleva un riesgo conocido y asumido por las partes. Que ante la imposibilidad física y técnica de realizarlo y la desventaja económica para las Empresas Sociales del Estado en el evento de llevarlo a término, imponen su terminación sin que se encuentre acreditado el reconocimiento económico impetrado por los contratistas". ( Resalta la Sala )

Finalmente, se aduce que previamente a la conformación de los tribunales de arbitramento, durante la etapa de la conciliación prearbitral, los representantes legales de las empresas sociales son instados a considerar posibles acuerdos conciliatorios, para resolver las diferencias suscitadas.

4. Pues bien, aunque, del texto de la consulta se desprende que las empresas sociales se encuentran surtiendo el trámite de procesos arbitrales, en los cuales la administración hubo de ejercer el derecho de defensa, mediante la presentación de las excepciones y alegatos pertinentes, la Sala considera conveniente hacer las siguientes breves y particulares reflexiones, señalando que conceptúa exclusivamente con fundamento en la información contenida en el texto de la consulta.

4.1 Como quiera que las condiciones esenciales específicas de un contrato atípico de asociación no están consagradas en la ley, es imperioso atenerse en primer lugar a las estipulaciones del convenio - a las que de manera resumida se refiere la consulta -, y además estarse a las normas generales que regulen objetos contractuales semejantes. Resulta así aplicable el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual "los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

4.2 Conforme al artículo 1602 del Código Civil " todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ". Las normas generales de derecho privado regulan las consecuencias que acarrea el hecho de no cumplirse satisfactoriamente el objeto de los contratos.

4.3 La responsabilidad contractual deriva de una relación jurídica concretada entre dos o más personas, en calidad de deudores y acreedores, que implica prestaciones. Ella supone un contrato celebrado válidamente y un quebrantamiento de sus estipulaciones por una de las partes, por violación de las obligaciones previamente contraidas. El deudor que incumple o cumple defectuosamente, ocasiona perjuicios a la otra parte que usualmente deben ser indemnizados. La indemnización persigue reparar el daño efectivamente ocasionado, de lo cual depende su cuantía.

4.4 De manera general, la parte que se considera lesionada - siempre que el acuerdo no se perfeccione -, en desarrollo de los efectos derivados del principio de la buena fe, con la cual debe procederse en la fase precontractual -, tiene la oportunidad de pedir indemnización por la responsabilidad derivada del denominado "interés negativo", por los daños ocasionados, de orden material o moral - incluidos los gastos efectuados en el período preparatorio del contrato -, y que se concretan ante la frustración de éste ( art. 863 del C. de Cio. ). En este evento, como quiera que lo que se persigue no es el perfeccionamiento del contrato, sino la indemnización, precisamente por aquél haberse malogrado - lo que constituye el interés negativo -, a título de daño emergente, bien puede demandarse el reembolso de los gastos ocasionados con miras al perfeccionamiento del contrato.

Ahora, en el evento en que el negocio jurídico no se hubiese perfeccionado, nada obsta para que mediante conciliación y de estar cabalmente comprobados los gastos efectuados por la parte particular, ellos puedan ser reconocidos, sin perjuicio que, de conformidad con la ley, se efectúe una especie de compensación de los gastos en los que necesariamente debió incurrir la administración para cumplir sus propias obligaciones. La fuente que da origen a esos gastos está en los principios de buena fe e igualdad aplicados a la formación de los contratos, pero el título de reconocimiento de tales gastos, lo constituiría el acta de conciliación respectiva.

4.5 Así mismo, es preciso recordar que en la formación y ejecución del contrato las partes, por mutuo acuerdo, pueden ponerle fin por cualquier causa y, con mayor razón, con ocasión de las circunstancias acaecidas con posterioridad a su perfeccionamiento, que hicieron imposible su ejecución en la forma prevista en las cláusulas contractuales. Mas aun, la disolución del contrato mediante el otorgamiento expreso del consentimiento, no requiere de decisión judicial.

Lo anterior no elimina la posibilidad de su terminación por resolución judicial e incluso arbitral en caso de controversia, evento en el cual, las partes podrían alegar que la inejecución del contrato es proveniente de causas que tuvieron que ser conocidas por ambas partes, derivadas de estudios de factibilidad conjuntos, que a la postre fallaron. Claro está, que la parte interesada deberá contar con los elementos probatorios suficientes para demostrar que la responsabilidad es conjunta .

5. De igual manera se debe tener el derecho a la terminación o resolución del contrato. Por ello, si bien el artículo 1546 del Código Civil prescribe que "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios", estima la Sala que dada la naturaleza empresarial de estos entes estatales, resultan adecuarse mejor a las reglas del derecho comercial. Por lo tanto, debe aplicarse de preferencia el artículo 870 del Código de Comercio, según el cual "en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios".

Por ello, para que proceda la resolución debe estar plenamente probada la responsabilidad de la administración y a términos del artículo 1616 del Código Civil, los perjuicios que debe sufragar el deudor incumplido esta regulado de la siguiente manera :

"Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

"La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios". (Resalta la Sala )

Sin embargo, a pesar de que los contratos materia de consulta no están sujetos al régimen propio de los contratos estatales, sino al de derecho privado, estima esta Sala que como privilegio emanado de los fines del Estado, el eventual incumplimiento del órgano estatal se podría reducir, en algunos casos, a la resolución contractual con indemnización de perjuicios, por lo que no resultaría extraña, en estos casos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de ésta Corporación, conforme a la cual no es procedente ordenar a la administración cumplir los contratos, obligarla a ejecutarlos, posición doctrinaria sustentada en el sustrato de todo contrato celebrado por las entidades estatales : el interés público, ante el cual el interés o el derecho individual deben ceder, por cuanto es la administración la que determina la conveniencia de proseguir o no el contrato, sin que sea dable al juez librarle "injonctions". Lo anterior implica, que en tratándose de esta contratación, cierto tipo de controversias ( Vgr. las de incumplimiento por garantizar la continuidad del servicio público ), sólo podría resolverse alrededor de la indemnización.23

6. La teoría de la imprevisión resulta viable aplicarla en la ejecución de dichos contratos, voluntaria o judicialmente. Consagra el artículo 868 del Código de Comercio, así:

"Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario el juez decretará la terminación del contrato". (…)

Pues, de este precepto, se deduce que los hechos que ameritan la revisión del contrato tienen carácter excepcional, su ocurrencia es posterior a su perfeccionamiento, no deben haber podido ser previstos por las partes, los cuales si no hacen imposible el cumplimiento lo tornan tan oneroso, que le hacen perder la finalidad al acuerdo. De allí que para su establecimiento sea imperativo analizar las circunstancias de ejecución, partiendo del alcance del compromiso obligacional, consistente en aportar determinado número de pacientes, como también la infraestructura física, los locales para montar los equipos, la organización y la administración de los servicios de salud acordados; pues para la doctrina, , la prestación debe ser posible; es imposible, en forma relativa, la prestación que no puede cumplir un deudor determinado.

Sostiene Enneccerus-Lehmann que " La imposibilidad no ha de confundirse con la mera dificultad. ‘ Pero si los obstáculos que se oponen a la prestación son tan grandes que solo pueden superarse con sacrificios, totalmente desproporcionados, entonces la consideración racional, ética y económica, que es la única que el derecho tiene en cuenta, tiene que considerar la prestación como imposible. El límite a estos efectos ha de determinarse conforme a la presunta intención de las partes y según la buena fe, teniendo en cuenta los usos del tráfico".

"Los jueces tienen un gran campo de investigación al estudiar la alegación que en forma de excepción ofrezca un deudor por ser su prestación imposible, desproporcionada o irracional".24

7. De acuerdo con lo dicho, pueden las partes en estos contratos conciliar sus diferencias antes o durante el proceso, inclusive el arbitral ( arts. 77, 80 y 121 de la ley 444 de 1998 ) y, en su defecto, corresponde a las empresas sociales en las actuaciones surtidas en defensa de sus intereses, ante las autoridades que corresponda, la obligación de plantear por vía adecuada, la situación concreta de inviabilidad del contrato, ante las condiciones técnicas y económicas que lo hacen imposible, o la que resulte procedente según el caso, lo cual compete exclusivamente a la parte interesada.

La Sala del consejo de estado en el citado concepto responde lo siguiente:

a) Sólo cuando las empresas sociales del Estado han pactado las cláusulas excepcionales o exorbitantes, a las que alude el numeral 6° del artículo 185 de la ley 100 de 1993, pueden ellas modificar unilateralmente las condiciones del contrato. Si contrariando esta limitación lo hacen, se someten a las reglas generales que regulan la ejecución y cumplimiento de los contratos.

b) Por fuera de las contingencias o riesgos inherentes a todo contrato, la igualdad o equivalencia de éste podría verse alterada por causas no imputables a quien resulte afectado. Esas causas pueden provenir de su modificación unilateral; o de aquellas que hacen aplicable la teoría de la imprevisión, reconocida por el Código de Comercio (art. 868), o de actuaciones de órganos del Estado en ejercicio de sus funciones. Será el juez competente - ordinario o árbitros - el encargado de resolver el asunto conforme a lo que se pruebe.

c) Si se prueba que la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato se produce por razones exógenas, no previsibles con anterioridad a su celebración, y por tanto extraordinarias, de no existir acuerdo entre las partes para dirimir la controversia, corresponderá al juez establecer si existió concurrencia de culpas y el grado de responsabilidad que cabe a cada una de ellas. Siempre existirá la posibilidad, mediante el procedimiento de la conciliación, de compensar los gastos o de reconocer aquellos que resulten a favor de una de las partes, de conformidad con la ley.

d) Si existe acuerdo entre las partes podrán conciliarse las diferencias, asumiendo cada una de ellas los costos provenientes de una imprevisión que eventualmente puede ser compartida. De lo contrario será el juez competente quien decida el grado de culpa y la indemnización que corresponda.

e) La conciliación es procedente en la etapa prearbitral, como también lo es en la arbitral, con la consecuencia del pago de los honorarios en este caso. La conciliación fijará las circunstancias que dieron origen a las diferencias y el alcance de la materia conciliada.

La materia de la conciliación puede referirse a los gastos causados y pagados por ambas partes, así como a las compensaciones que ordena la ley o que voluntariamente se acuerden, conforme a lo probado.

f) La responsabilidad patrimonial personal y las causales de exoneración de los agentes del Estado que intervinieron en el proceso de contratación se encuentran consagradas en la ley y la decisión al respecto corresponderá al tribunal de arbitramento, el que tendrá en cuenta la eventual conciliación realizada.

g) Como quiera que la cláusula compromisoria deroga la jurisdicción ordinaria competente y permite al tribunal de arbitramento asumir la jurisdicción arbitral, corresponde a ésta no solo interpretar sino fijar la competencia que le otorga dicha cláusula. En desarrollo de esa competencia y en virtud de la eventual conciliación, corresponde al tribunal precisar y dar alcance a su competencia cuando se escinde la pretensión principal que dio origen al tribunal con la pretensión que surge del llamamiento en garantía.