El protesto

El protesto es un acto de naturaleza formal, que sirve para demostrar de manera auténtica, que la letra de cambio fue presentada oportunamente para su aceptación o para su pago.

Se practica el protesto por medio de un funcionario que tenga fe pública y se levantará contra el girado o los recomendatarios, en caso de falta de aceptación, y en caso de protesto por falta de pago, contra el girado-aceptante o sus avalista.

La sanción por la falta de protesto es la pérdida de la acción cambiaria de regreso y es un documento necesario para transferir y acreditar el derecho.

La actividad del notario en el Derecho cambiario se concreta esencialmente en dos cuestiones fundamentales: la legalización de firmas en las letras para impedir la tacha de falsedad, y las actas de protesto por falta de aceptación o por falta de pago.

Los requisitos formales necesarios al protesto notarial divergen de una a otra legislación cambiaria, pero en todo caso, cumplen una doble función, como prueba de la falta de aceptación o de la falta de pago y como condición del mantenimiento y conservación de los derechos cambiarios del tenedor. La ley cubana establece los requisitos que deberá contener el mismo.

La temática del protesto notarial merece un tratamiento diferenciado por sus peculiaridades. Sánchez Calero , conceptualiza el protesto como el requerimiento notarial que por encargo del tenedor de un documento de giro se dirige al que aparece obligado al pago por incumplimiento de las obligaciones esenciales que por ley incumben al pagador y precisa además que su objeto es hacer constar en forma auténtica que el tenedor ha cumplido por su parte la obligación de presentar el documento de giro a su aceptación o pago y la falta de cumplimiento de una u otra obligación, por el que directa o indirectamente resulta obligado según dicho documento.

Otro concepto más sintético pero con mesurada técnica ofrece Brozeta Pont al afirmar que el protesto es un acta notarial extendida con arreglo a ciertas condiciones en la que consta que el portador de la letra practicó las diligencias necesarias para su aceptación o pago, sin conseguirlo del librado.

Garrigues , por su parte, define un triple significado para el protesto notarial dentro del Código de Comercio. Dice que es medio de prueba de la actitud negativa del librado o del aceptante que rehuyen, respectivamente, aceptar o pagar la letra; es medio de prueba también para precisar el estado de la letra en el momento del protesto y determinar consiguientemente las personas obligadas; y además, es requisito legal para ejercitar la acción cambiaria ejecutiva, sea contra el aceptante, sea contra los obligados en vía de regreso.

El protesto es insustituible como requisito de procedibilidad, lo que significa no poder ser suplido con ningún acto, ni documento, por muy fuerte que sea su poder probatorio. El articulado del Código de Comercio cubano está comprometido con la verdad de la presentación de la letra para su aceptación o pago; es decir, no permite margen alguno a la duda. El acto debe adquirir el efecto y el poder supremo de cosa cierta y probada, inatacable, para que de tal forma, letra y protesto, produzcan los efectos privilegiados que el Código les concede.

El mandato de la Ley impone la competencia notarial en estos casos de protestos. En ausencia o extemporaneidad del mismo, la letra quedará perjudicada, anulados sus efectos y acciones ejecutivas. La letra continuará siendo fuente de obligaciones pero perjudicada su acción ejecutiva solo generará acciones comunes y ordinarias.

Así, la falta de aceptación o pago solo puede acreditarse en juicio por un medio: el protesto notarial, formulado en tiempo y forma; ni prueba documental, ni de testigos, ni ninguna otra puede usarse. Es lo que en términos procesales se denomina prueba tasada.

No obstante, la ley establece además determinadas dispensas para el protesto referidas a la fuerza mayor, el caso fortuito, o la cláusula “sin gastos” o “sin protesto”. En estos casos de cláusulas que dispensan la utilización del protesto, se sostiene el criterio que, nada impide a los intervinientes en la letra su uso consensuado; sin embargo, estas letras serán asumidas como defectuosas, es decir, se entenderán como pagarés y no como letras perjudicadas, porque la ausencia de protesto perjudica las acciones cambiarias de la letra sólo cuando el tenedor omite tal diligencia pudiendo y debiendo hacerla; pero no cuando por acuerdo de las partes intervinientes en el contrato cambiario le está vedado practicarla. Por otra parte, si bien el protesto es inexcusable para el ejercicio de la acción cambiaria, es una diligencia opcional para el librador de la letra, que si gira la letra con cláusula de “sin gastos”, o “sin protesto”, de antemano está haciendo renuncia a la acción ejecutiva que le asiste.

Sin embargo, la opinión más generalizada considera que si se quieren conservar intactas todas las acciones cambiarias que el contrato genera resulta imprescindible practicar la diligencia de protesto notarial en los casos de falta de aceptación o pago de la letra, incluso si en la misma constan las cláusulas de “sin gastos” o “sin protesto”.

Considerando los efectos jurídicos del protesto notarial el principal de ellos es precisamente la conservación de la acción cambiaria contra el aceptante y contra los obligados en vía de regreso: librador, endosantes, y sus avalistas. Es el protesto condición imprescindible para la acción cambiaria directa, como para la de retorno, ya por falta de aceptación o por falta de pago.

Por el momento en que se ejecuta la diligencia de protesto notarial el Código de Comercio vigente en Cuba los clasifica en:

a) Por falta de aceptación.

b) Por falta de pago.

c) De mejor seguridad.

d) Por quiebra del librado.

e) De garantía.

f) Protesto marítimo.

El protesto por falta de aceptación o de pago procede cuando el librador se niega a la aceptación o al pago. En tal caso, el protesto acredita el incumplimiento del contrato cambiario por el librado, y el tenedor hace constar que no asume ninguna responsabilidad por ese incumplimiento. Si el librado quisiera aceptar la letra condicionalmente, sería igualmente imprescindible consignar el protesto notarial, porque tal pacto ilícito resultaría incompatible con el ordenamiento jurídico cubano y debe considerarse como una negativa a aceptar la letra. La aceptación lograda en cuantía menor que la que la letra dispone implica que deberá protestarse por el resto, si se acordase pagar parcialmente la cantidad consignada en la letra se protestaría igualmente. Es necesario aclarar que no todas las letras necesitan de la presentación a la aceptación, por eso siempre se protestarán por no aceptación en su caso, aquellas giradas a un plazo vista.

El protesto de mejor seguridad se formula al indicado (que asume en la letra la posición de un codeudor solidario) antes del vencimiento de la letra, aunque el librado tenga aceptada la letra, si éste último hubiese dejado protestar otras aceptaciones. Se formula este protesto por el temor que ha infundido la actitud del librado al tenedor de la letra. Este protesto es para tratar de disipar las dudas del tenedor garantizando sus derechos; pero, en efecto, tiene carácter potestativo y su omisión no perjudica al contrato cambiario, ni las acciones privilegiadas que lo caracterizan.

Para que el tenedor pueda proceder a formalizar el protesto de mejor seguridad es preciso que se hayan protestado al librado varias letras aceptadas sin haber alegado tacha de falsedad; que tales protestos hayan ocurrido después del libramiento de la letra que se pretenda protestar para mejor seguridad porque el Código concede esa facultad solo para garantizar los riesgos de inseguridad que puedan nacer después de ese libramiento; y además, la letra que se proteste por mejor seguridad debe contener alguna indicación sobre persona que en caso necesario sustituya al librado.

El protesto anticipado por quiebra del librado procede solo en caso de quiebra declarada del librado. Si la letra fue aceptada por éste antes de su vencimiento, el tenedor puede formular el protesto y con él reclamar de los co-obligados que le depositen o afiancen el valor de la letra, o le reintegren. Es un tipo de protesto por falta de pago, autorizado por la ley en caso de quiebra anticipadamente. Tiene carácter potestativo por lo que su omisión no daña la obligación cambiaria. Pudiera perjudicar su omisión al librador manteniéndolo alejado de la intervención en la quiebra.

El protesto de garantía se efectúa cuando el librado se niegue a depositar el importe de la letra, para lo cual lo habrá requerido notarialmente el tenedor, por haberse extraviado la misma; o, por encontrarse en su poder una primera aceptada a disposición de la segunda y no hubiere recogido este ejemplar. Servirá para hacer constar la negativa del pagador a efectuar el depósito y poder exigirle las responsabilidades consecuentes. Es también una modalidad del protesto por falta de pago.

El protesto marítimo o de mar es una versión reducida del acta de protesto, porque en ella el Notario hará constar la relación que el Capitán haga del temporal que haya sufrido el buque y las averías ocasionadas al cargamento.

A efectos de la redacción del protesto son imprescindibles ciertos requisitos formales de la letra de cambio interesada, esencialmente aquellos que determinan la competencia del Notario y la pertinencia de la diligencia notarial, como el monto de la obligación, fecha de vencimiento, nombre y domicilio de la persona o entidad que aparece obligada a la aceptación o al pago. La ausencia de cualquiera de esas circunstancias haría imposible el requerimiento notarial. Pudiera faltar cualquier otro requerimiento formal en la letra que desnaturalizaría el documento como cambial, pero no sería obstáculo para autorizar el acta de protesto y el Código de Comercio regula estos requisitos.

En este sentido resulta interesante hacer algunas precisiones. El término de 8 días que tiene el tenedor para realizar la diligencia de protesto significa además que el librado no podrá ser demandado en acción directa ejecutiva hasta que transcurra el término establecido, aun cuando el protesto se haya formulado al siguiente día.

Al determinar la competencia del notario es necesario observar el lugar consignado en el documento para la aceptación o el pago, o el de la persona que ha de ser requerida cuando son letras domiciliadas. La representación del girado no está referida en este caso a una perfecta representación legal o voluntaria, sino a la lata representación, es decir, el girado será representado por la persona que acostumbra en su ausencia a atender sus asuntos. Si resultara imposible la representación del librado se procederá a diligenciar el protesto con un vecino comerciante o no. De todas estas circunstancias dará fe el notario autorizante del protesto y justificará su proceder bajo pena de nulidad del documento que autoriza.

El protesto contendrá además una reproducción exacta de todo cuanto consta en la letra protestada, el requerimiento de pago, y su contestación en la que la persona con quien se entienda las diligencias notariales podrá exponer las razones que fundamentan su posición ante el requerimiento, lo que acreditará el notario autorizando el documento con copia para el requerido.

Entre el momento en que se practica la diligencia de requerimiento del pago y el de la entrega de la copia del protesto al requirente pueden producirse algunos hechos de relevancia jurídica de trascendencia a su eficacia, a saber:

a) Cancelación: Sea cual fuera la hora en que se practique la diligencia de protesto, este podrá ser cancelado en el propio día en la oficina del notario actuante, por pago aceptado, más los gastos del protesto, lo que implica una diligencia notarial en la propia acta de protesto donde se hagan constar los particulares del pago, su cancelación y la entrega de la letra al deudor, con diligencia redactada en la propia letra de haber sido pagada ésta.

b) Indicaciones: Los indicados son personas que el librador o endosante designa expresamente en la letra para sustituir al librado en caso de no aceptación o no pago de la letra. El indicado es, en síntesis, un librado sustituto. Si la letra contiene indicaciones será preciso requerir a todas las personas indicadas después de practicado el protesto con el librado, requerimiento que se hará constar en el protesto, así como las contestaciones que se dieren al efecto por los indicados. Si paga el indicado, excusa a los demás, si no paga se levantará protesto al indicado y se continuarán los requerimientos, en caso de que sean varios los sustitutos en la letra. En caso de que los indicados estén residenciados en la propia ciudad en la que actúa el notario, no será necesario cerrar el acta de protesto, sino que quedará abierto hasta hacer el requerimiento al indicado. Este tipo de actas se define notarialmente como protesto abierto y la ley le concede un término de 5 días hábiles.

Otra situación es la que se crea cuando los indicados estén residenciados en ciudades diferentes. En tales situaciones el acta de protesto se cierra, como si no tuviera indicaciones, y habrá que advertir al tenedor sobre la necesidad de acudir y requerir a las personas indicadas dentro del término de 10 días hábiles, renovando con ellas el protesto si hubiere motivo. Cuando esto sucede puede –incluso- que el notario que requiera a las personas indicadas no sea el que practicó el protesto al librado, con lo que la mutua referencia a los documentos redactados por ambos resulta esencial en la conservación de la fuerza ejecutiva de la letra.

Es de gran utilidad precisar en este instante que el protesto a los indicados no es potestativo, sino obligatorio, pues su omisión perjudicaría la letra con respecto al librador y a los endosantes, es decir, se perdería la acción de regreso contra quien hubiera puesto la indicación y sus posteriores endosantes, no así frente a los anteriores, porque estos últimos no pueden aprovecharse de una indicación a la que fueron ajenos.

c) Intervención: Es la acción de un tercero que -ante notario- asume la deuda del librado y paga por él. En estos casos el notario debe admitir la intervención y deberá hacerlo constar en diligencia a continuación del acta de protesto, identificando a la persona por cuya cuenta se verifica la intervención, diligencia que firman el interventor y el notario. En caso de que sean varias las personas que se presentan para intervenir la letra, se preferirá al que interviene por el librador. Si todos pretenden intervenir a nombre de endosantes se preferirá el que interviene por el endosante de fecha anterior, forma en que se aseguran de mejor manera los derechos de los partícipes de la cadena cambiaria contenida en la letra.

d) Notificación del protesto: Si el portador de una letra protestada dirigiera su acción ejecutiva contra el aceptante, antes que contra el librador o endosantes, deberá notificar a todos ellos del protesto a través de notario público, es una medida conservativa de las acciones que le asisten al portador de la letra contra los que forman parte de la cadena cambiaria que no han sido demandados hasta el momento, en caso de insolvencia del demandado.