CAPITULO I. TRATAMIENTO DEL MENOR INFRACTOR A TRAVÉS DE LA HISTORIA

El adolescente sufre el complejo de la langosta;

cuando las langostas cambian de caparazón,

pierden el antiguo y quedan sin defensa

durante todo el tiempo que se fabrica

uno nuevo.

Francoise Dolto

SUB TITULO I. REFERENCIAS A NIVEL MUNDIAL

No se conoce país civilizado en que no se haya establecido normas legales de protección y de sanción al menor. Esa protección en los pueblos primitivos la realizaron y la realizan en forma rudimentaria .

En el pasado un niño no era sujeto valorable o valorado, recuérdese que la supresión de los recién nacidos era una practica muy difundida en todas las culturas; la Biblia menciona tres matanzas de niños: la de los judíos en la época del nacimiento de Moisés; de los niños egipcios al momento del Éxodo, y la de Belén en ocasión del nacimiento de Jesús. Esta actitud obedecía que el niño no era considerado una riqueza y era siempre reemplazable. Las leyes romanas que regulaban el matrimonio y su disolución tenían disposiciones precisas en cuanto a los bienes, pero no hablaban de los hijos. A fines del siglo XVIII, para explicar las causas de mortalidad infantil, se señalaba que la muerte de un niño era mirada como un incidente banal al cual pone remedido el nacimiento el siguiente hijo. La tarea de curar los niños era de las mujeres y por eso los médicos se negaban a visitar niños enfermos. Esta situación continuó, incluso, durante la Declaración de los Derechos del Hombre en 1798, surgida de la Revolución Francesa, que no contiene ninguna mención a los niños .

La evolución del tratamiento del menor que infringían la ley , fue dándose de la siguiente manera:

a) En el Derecho Antiguo

La normatividad jurídica penal no variaba sustancialmente con la aplicada a los adultos. Retrocediendo en la historia, se tiene que, 4,000 A.C., en Egipto y Sumeria, ya existían acciones de represión y de protección hacia los menores. En esta época Egipto mantenía esclavizado a los israelitas y para evitar el peligro o amenaza a su pueblo mandó a matar a todos los niños varones de los israelitas . Asimismo los Egiptos condenaban al padre a permanecer abrazado por tres días junto al cadáver de su hijo cuyos maltratos le hubiesen ocasionado la muerte. Mientras que los árabes enterraban viva a su primogénita en el desierto porque consideraban fatalidad para la familia el nacimiento de una mujer.

En el derecho romano, durante la época de Justiniano, se distingue 3 períodos de edad: a) irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de infancia, y el próximo a la infancia hasta los 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en la mujer, en que el infante no podía hablar y no era capaz de pensamiento criminal; b) proximidad a la pubertad hasta los 12 años en la mujer y 14 en el hombre, en que el menor no podía aún engendrar, pero la incapacidad de pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado; c) pubertad, hasta los 18 años, extendido después hasta los 25 años, denominado de minoría, se castigaban los actos delictuosos cometidos por los menores.

Surge en esta época la “Ley del Talión” y en Roma el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, que también son aplicados a los menores.

b) En la Edad Media

Ante la caída del imperio romano de occidente, predominan los bárbaros dentro de los cuales destacan los germanos quienes enriquecieron su derecho con el de los romanos. Dando lugar a dos épocas: la primera antes de las invasiones, dándose el predominio de la iglesia y venganza privada. Y la segunda época durante las invasiones, dándose el predominio de leyes a cargo del poder público.

En el medioevo, consideraban la inimputablidad del menor en sus primeros años, aun cuando no estaba legislado. El niño no cometía ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio. En el Medioevo y el Renacimiento, en el siglo X, ante el primer robo los padres debían garantizar la futura honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa. Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.

En el Derecho Canónico se reconoció la inimputabidad de los menores hasta los siete años y se la aplicación de una pena disminuida de los siete a los catorce años.

Parens Patrice , una antigua doctrina del Cammon Law que sirve para comprender, parcialmente, la evolución producida

En la Inglaterra medieval, las cuestiones vinculadas a los niños fueron reguladas bajo la doctrina del parens patrice. Esta doctrina indicaba que el rey de Inglaterra (o su representante) era, figurativamente, el “padre de la nación” y, como tal, asumía la responsabilidad por todo asunto que involucraba a los niños…este poder discrecional del chancellor se ejercitaba, normalmente, con quienes no habían cumplido aún los 18 años. La filosofía de esta doctrina enfatiza el tratamiento, la supervisión y el control del menor infractor, en lugar de la punición tradicional; indica el poder y la responsabilidad del estado en proveer protección a los niños cuyos padres no le proporcionan los cuidados apropiados; de allí que el ofensor juvenil necesite la intervención benevolente del Estado. Con términos actuales, la finalidad del ejercicio de estos poderes debería servir al interés superior o al mejor interés del niño…. lamentablemente, al lado de este aspecto positivo, se encuentra el punto negativo de la doctrina, cual es, haber servido para denegar a niños y jóvenes infractores el derecho a un juicio y a una sentencia justa .

c) En la Edad Moderna

Es la época donde el derecho presenta la más resaltante evolución y progreso, resalta Italia durante los siglos XII al XVII (Glosadores, Post Glosadores y sistematización del derecho). En esta época se propugna un derecho especial para los menores de edad y se reservaba la pena hasta que el menor alcance la mayoría de edad.

En el derecho Español, la Ley de las Partidas, en el siglo XIIII, hizo una distinción entre los delitos de lujuria y los demás delitos, y hace comentarios respecto de la edad, refiriéndose que si cesará la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado.

Desde 1734, en Sevilla se procuraba tener una completa biografía del menor para resolver el caso. Es decir el Estado se inmiscuía en la vida del menor.

d) En la Edad Contemporánea:

Tenemos la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, que recoge los principios humanitarios de la Revolución Francesa, surgiendo en el siglo XIX textos constituciones y penales que establecen la seguridad y protección de la persona respecto al delito. Los menores de edad no tenían un fuero especial de juzgamiento, ni penas especiales . Recién en 1899 nace el primer tribunal de menores en la ciudad de Chicago a efectos de dar un fuero especial al menor . En Rusia en 1897 se dispuso que los procesos a menores debían hacerse a puertas cerradas y con participación de sus padres. Sin embargo a pesar de estos cambios se mantenían los castigos al menor ya que era considerado como un objeto, al cual no se le reconocía sus derechos.

En esta época surgen las escuelas penales, que reciben la influencia de la sociología, dogmática y lógica humanizando así el derecho penal. El precursor es César Becaria con su libro “De los Delitos y las Penas”.

De lo desarrollado se puede concluir que en las diferentes épocas el menor no era sujeto de reconocimiento de derechos, pues era considerado como un objeto, al cual se le aplicaba medidas de represión, expiación y responsabilidad moral. A través del tiempo y con el crecimiento de la población y avances de ésta, el número de menores infractores se incremento. A principios del siglo XX, en 1913, Lombroso escribía en un artículo publicado en una revista inglesa, que la cantidad de delincuentes menores de edad había aumentado de 30.118 en 1890, a 67. 144 en 1900, y que el número de jóvenes condenados al año entre 1900 y 1910 había alcanzado un verdadero pico histórico .

Asimismo Kemelmajer indica que países como EE.UU. que llevan seriamente el aumento de la delincuencia juvenil, se calcula que entre el 30 y 40 % de las personas de sexo masculino que viven en las ciudades serán arrestados antes de llegar a los 18 años . Se cree que esta situación, hoy en día, no sería ajena a las demás realidades de los demás países en el mundo, pues sea por una u otra causa el aumento de la delincuencia juvenil para en aumento, en especial, se cree en los países sub desarrollados, donde la pobreza y falta de apoyo del gobierno incentivan a que los menores infrinjan la ley, porque la situación los llevo a eso, o bien para poder procurarse la satisfacción de las necesidades básicas para si y para su familia.

Frente al aumento de la delincuencia juvenil nace consigo la exigencia de introducir normas o introducir reformas legislativas, que regulen la conducta de los menores contraria al sistema normativo. Y con ello también nacen los estudios de las causas por las que los menores de edad infringen la ley , del entorno en que se desenvuelve el menor, del análisis de eficacia y eficiencia de las leyes dictadas y formulación de nuevas leyes, el perfil del juzgador, el análisis del juzgamiento, las garantías y la imposición de la pena. Es así que a través del tiempo y paso de los años los gobernantes o el aparato estatal a través de sus órganos respectivos van tejiendo un sistema normativo para regular las conductas de los menores, donde, se proclaman varias doctrinas que le sirven de sustento, independientemente del enfoque doctrinario que cada país tome. Surgiendo cuestiones de discusión como, la imputabilidad del menor, las políticas de Estado, la edad mínima, la expresión para dirigirse al menor, etc.

A nivel mundial, en grandes líneas, los pasos históricos fueron :

a) Fines del siglo XIX y principios del siglo XX: nacimiento de los tribunales penales juveniles: modelo de protección.

b) Década de 1960: política del Welfare. Sin abandonar el modelo anterior, comienzos del modelo educativo.

c) Década de 1980, acento sobre los derechos y garantías judiciales. Al mismo tiempo, necesidad de promover nuevas formas de reacción social. Trabajos sociales; desjudicialización, modelo de la retribución y de la responsabilización.

En Latinoamérica, se tiene que, a pesar de no tener ninguna duda sobre la existencia de un derecho penal precolombino, como por ejemplo el de los pueblos Aztecas, Mayas, Incas o de Mesoamérica, desconocemos si existía alguna regulación especial, o particular para niños o jóvenes que cometieran algún delito. Lo mismo que se desconocen las regulaciones de esta situación en el llamado derecho colonial americano. El inicio legislativo de la "cuestión criminal" surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias europeas. Aunque a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una basta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención particular. En el siglo XX surge los tribunales de menores .

Es a principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos internacionales sobre el tema de la infancia.

La primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en 1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60, podemos afirmar que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.

En la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgó su primer ley específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un auge del derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y reformas de leyes especiales, por ejemplo, en los siguientes países: Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70, se promulgan las siguientes legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. En todo este período, se caracteriza el derecho penal de menores con una ideología defensista de la sociedad, basada en las concepciones de peligrosidad y las teorías de las subculturas criminales.

Las concepciones ideológicas del positivismo y de la Escuela de Defensa Social, fueron incorporadas en todas las legislaciones y sin duda influyeron en la codificación penal. Pero en donde estas ideas encontraron su máxima expresión, fue en el derecho penal de menores. Postulado básico fue sacar al menor delincuente del derecho penal común, con ello alteraron todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos. Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor, sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad. Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto en el ámbito sustantivo como formal, como por ejemplo, la conducta predelictiva, la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que han servido, y aún hoy se encuentran vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, para negar derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad, el derecho de defensa, etc.

Un hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada en vigencia de esta convención, se ha iniciado en los años 90 un proceso de reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica. Y hoy en día sigue ese proceso de reforma.