Capítulo 7. DERECHO DE AUTOR Y DERECHO DE LA CULTURA

Los antecedentes de los estudios jurídicos relacionados con la cultura se remontan al Derecho francés, que reguló el depósito legal por primera vez en 1534, y que legisló sobre las bellas artes y el patrimonio histórico en el siglo XVII. El mayor desarrollo de las bases del derecho cultural lo encontramos en los siglos XIX y XX y abarca, en lo fundamental, tres pilares:

• La legislación del patrimonio culturalyde los centros de depósito cultural (museos, archivosybibliotecas).

• El derecho de las industrias culturales (con sus orígenes en las regulaciones de imprenta).

• El derecho de autor (aún cuando permanezca como partedelos llamados derechosde propiedad intelectual).

Se afirma que fue en nuestro continente, en la Constitución mexicana de 1917, donde se utilizó por primera vez el concepto de cultura en un texto de este rango. Luego aparecería en otros enel último cuarto del siglo XX.La inclusiónde los derechos culturales en las Constituciones implicó un sal-
to cualitativo en el tratamiento jurídico del hecho cultural: demostró un especial interés político en su protección.

Hasta hace muy poco los asuntos culturales habían sido tratados por distintas ramas del derecho por separado. El jurista o legislador no especializado se enfrentaba así con par ticularidades muy propias que dificultaban la comprensión necesaria en los procesosde regulaciónyaplicacióndela ley.

Hoy en día podemos hablar del nacimiento de un “Derecho de la cultura” como especialidad que enfoca el hecho cultural desde una perspectiva integralytiene como misión hacer valer, a través de reglas, principios y valores jurídicos, las aspiraciones de la sociedad en relación con la cultura, articulando el reconocimientoyla protección, entre otros, de tres asuntos sumamente importantes: la identidad cultural, el derechoala diversidady eldel accesode todosala cultura.

Seha bautizado como “constitucionalismo cultural” ala evolución actual hacia la inserción en los textos constitucionales de normas referidas no solo al reconocimiento de derechos de expresión, o de propiedad intelectual u otros, sino títulosy capítulos especiales dedicados ala cultura,al patrimonio cultural, artístico, históricoyarqueológico,a los medios de comunicación, a la preservación del patrimonio lingüístico nacional y de las minorías culturales como derechos humanos fundamentales. También se hace referenciaalos derechos culturalesde personasycomunidades,de acuerdo con valores y costumbres propios, a la obligación de los poderes públicos de fomentary difundir la cultura nacional, a las funciones específicas de la política cultural del Estado,ala protecciónde las culturasy conocimientos tradicionales,ala produccióny comercialización de artesanías, las industrias culturales, los beneficios fiscales a favor del desarrollo cultural, el funcionamiento de bibliotecas y centros culturales, la libertad de la creación artística, la enseñanza artística, la condición laboral de los creadores,y otras normas y principios de naturaleza similar.1

Edwin R. Harvey, Derecho cultural latinoamericanoy caribeño. Caribe habla inglesa, América LatinaySuriname, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994; donde realiza un estudio comparado de 11 países de la región, miembros de la Organización de Estados Americanos.

Resulta un error muy común considerar de manera sobredimensionada el derecho de autor, entendiéndolo como el conjuntode normas destinadoaprotegerla creación.Silo comparamos con otros regímenes legales necesarios que podrían en buena medida fomentar el desarrolloyla protección de la creación artística que está ajena a los grandes circuitos del mercado, las tendencias actuales evidencian un desproporcionado aumento de la protección por concepto de derecho de autor —ya hemos analizado algunas de sus causas. Si revisamos los diferentes objetos de protección dentro del llamado derecho de la cultura, advertimos una multiplicidad de vías no explotadas o que han sido dejadas a un lado por los efectos de los modelos neoliberalesypor su imposición global.

Igualmente, en el marco internacional se han promulgado diferentes instrumentos normativos sobre la esfera de la cultura bajo las fórmulas de Convenciones, Acuerdos, Recomendaciones y Declaraciones propiciados por la UNESCO, sin que en gran parte de los casos hayan una rigurosa observancia e implementación en el plano normativo nacional, algo que sí ha sucedido en el derecho de autor por las presiones e intereses involucrados.

Ejemplos de los temas objeto de estas normativas son la salvaguarda de la cultura tradicionalypopular, la condición del artista, la protección y conservación de las imágenes en movimiento, la protección de los diferentes tipos de bienes culturales,lade los conjuntos históricoso tradicionales,lade la participaciónyla contribución de las masas populares en la vida cultural, el intercambio internacional de bienes culturales, la protección jurídica de los traductores y las traducciones, la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pueda poner en peligro,
la proteccióndela bellezay el carácterde los lugaresy paisajes, la necesidad de hacer los museos accesibles a todos y los principios internacionales que deberían aplicarse a las excavaciones arqueológicas. También han sido incluidos en otros instrumentos normativos los principios fundamentales

relativosala contribuciónde los mediosde comunicaciónde masas, al fortalecimiento de la pazyla comprensión internacional,
ala promociónde los derechos humanosyala lucha contrael racismo,el apartheidyla incitación ala guerra, los principios rectores del empleo de las transmisiones por satélite para la libre circulación de la información, la difusión de la educación y la intensificación de los intercambios culturales, la cooperación cultural internacional, entre otros aspectos.

Como vemos, existe sin dudas un desbalance. A nuestro juicio, es necesario el desarrollo de normas del Derecho de la cultura que puedan ayudar al equilibrio y apoyar, además, al propio equilibrio interno que requiere el Derecho de autor.

Aún cuando las tradiciones anglosajonaylatina conciben los derechos de autor de forma distinta, en textos normativosy tratados internacionales se reconocen, en el contenido del Derecho de autor dos cualidades u objetivos:

(a) la protección del autor como creador de una obra intelectual concreta; (b) la protección a todos los seres humanos como “consumidores” a los que se le debe garantizar el acceso a los resultados creativos.

Este doble contenido está definido en la Declaración Universal de Derechos Humanos cuando, en su Artículo 27 establece, en primer lugar, que:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida culturaldela comunidad, a gozarde las artesy a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

Y en segundo:

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón

de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.2

Al límite en el ejercicio de estos derechos, o sea, entre el derechoque ostentael autoryelderechode terceros sobresu obra, se le ha denominado el “límite cultural del derecho de autor”. Dicha frontera, como hemos visto, está francamente desplazada a favor, ya no del autor, sino de otros titulares, en detrimento de los derechos de acceso de la sociedad.

La responsabilidad de que todos las personas accedan a los resultados de la creación, está íntimamente relacionada con la creación misma. Ante todo, cada ciudadano debe contar con un espacio parael ejerciciode su libertadde creación,olo que es lo mismo, debe tener la posibilidad de acceder al conocimientoeinteractuar conla riqueza cultural preexistente. Este espaciode protección previoala creación, lleva implícito como precedenteel reconocimientoylaposibilidaddel ejercicio efectivo de otros derechos humanos, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, etc. Tal aspecto, aunque parezca apartarse del tema en cuestión, es de suma importancia en tanto nos lleva a no sobrevalorar el valor del factor tecnológico, error muy común en nuestros días.

El reconocimiento de este ámbito de la libertad humana debería estar garantizado mediante el acceso gratuito a la educación y la elevación de la capacidad de apreciación de las artes. Al ciudadano deben brindársele oportunidades para manifestarse, para acceder a la enseñanza especializada y a otras opciones culturales que le permitan enriquecer su espiritualidad y desarrollar su talento. Estos derechos constituyen realmentela base del fomentodela protección ala creacióny a los autores.

“Declaración Universal de Derechos Humanos”, en http:// www.un.org/spanish/aboutun/hrights.html, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, París, 10 de diciembre, 1948.

Se pagan enormes sumas como retribución por conceptos de derechos de autor a una minoría que ha creado obras de aceptación comercial; sin embargo, no se ofrecen a las mayorías las condiciones mínimas para que desarrollen sus potencialidades creativas.

Tras una aparente defensa de los derechos de los autores, y aún invocando su reconocimiento como derecho humano, los intereses empresariales promueven la implementación de medidas de todo tipo que dificultan el acceso a los conocimientosyala cultura, a la vez que anula la posibilidad de difusión de obras y géneros de baja aceptación comercial o que quedan fuera del mercado. Estos empresarios son los titulares de los derechos de autor; los obtuvieron pagando sumas ridículas y sometiendo a los auténticos creadores a contratos injustos en los que el mercado tiene siempre la última palabra.

Se trata de proteger realmente al autoryala sociedad frente a intereses mercantiles que mutilan a la cultura y al propio derecho de autor, alejándolo cada vez más de la posible, necesariay efectiva protección.El acceso a las obras no puede depender únicamente de la capacidad de pago, ni la protección puede basarse únicamente en la capacidad y posibilidadde generar ingresos.Se tratadel equilibrio,yla obligación de garantizarlo es responsabilidad pública.

Desde que se comenzó a discutir el proyecto de la entonces llamada Convención sobre la Protección de la Diversidad de los Contenidos Culturalesy las Expresiones Artísticas, la Red Internacional para la Diversidad Cultural sugirió algunas propuestas para contribuir a que este documento normativo fuera realmente efectivo.3

“Consideraciones de la Red Internacional para la Diversidad Cultural sobre el Anteproyecto de Convención sobre la Protección de la Diversidad de los Contenidos Culturales y las Expresiones Artísticas”,
8de noviembre, 2004, en www.incd.net.

Uno de los principales logros de la Convención ya adoptada es lo enunciado en su Artículo 1, incisosgyh cuando proclama como uno de los objetivos de la misma:

g) reconocer la índole específica de las actividades y los bienes y servicios culturales en su calidad de portadores de identidad, valores y significado;

h) reiterar los derechos soberanos de los Estados a conservar, adoptary aplicar las políticasy medidas que estimen necesarias para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios;

También de suma importancia es el reconocimiento de que el término “protección” no implica necesariamente apropiación, cuando define en su artículo4 que protección es la “adopciónde medidas encaminadasala preservación, salvaguardia y enriquecimiento de la diversidad de las expresiones culturales”. Tal definición ayuda a comprender que solo mediante sistemas de monopolios exclusivos no logrará la diversidad cultural la protección que necesita.

Anuestro juicio, de gran relevancia era también el contenido del Anexo2 del último Anteproyecto4 que desarrollaba este enunciado, reconociendo explícitamente la amplia gama de herramientas que existen a disposición de los gobiernos para la aplicación de políticas culturales y que pueden ser utilizadas para promover la diversidad cultural.

Esta parte curiosamente no aparece ya en el texto de la Convención aprobada y según las crónicas de su discusión, el Presidente, en la discusión de marzo del 2005, recomendó ala Asamblea de Expertos excluirlas del texto definitivo.

Informe Preliminar del Director General junto con dos Anteproyectos de Convención sobre la Protección de la Diversidad de los Contenidos Culturales y las Expresiones Artísticas , CLT/CPD/2005/ CONF.203/6, París,3de marzo, 2005.

Anexo 2 -Lista no exhaustiva de políticas culturales

1. La finalidad de las políticas culturales es en particular: reforzar el desarrollo integrando las estrategias culturales en las políticas de desarrollo socioeconómico: políticas intersectorialesy programas de desarrollo regional;

apoyar la creatividad y promover la participación en la vida cultural: políticas culturales urbanas; políticas que responden a las necesidades y expectativas de los jóvenes y los mayores;

conservary protegerel patrimonio cultural material e inmaterial: políticas para reconocer nuevas categorías de patrimonio como el paisaje cultural, el patrimonio industrial o el turismo; políticas para efectuar inventarios y grabaciones de tradiciones orales y de artes tradicionales del espectáculo,y mejorar las estrategias científicas de conservación; políticas para proteger conjuntos arquitectónicosy paisajes de importancia cultural en los planes de ordenación urbanosy regionales;

promover el pluralismo, la diversidad cultural y lingüística en y para la sociedad de la información: políticas para mejorar el pluralismo de los media y para promover en la radioytelevisión públicasytambién en la red mundial servicios comunitarios, lingüísticos y para las minorías; políticas para informatizar archivos, museosy bibliotecas y facilitar el acceso a sus contenidos; políticas para educar y capacitar a los niños en el uso de las nuevas tecnologías multimedia; políticas para el fomento de la investigación sobrela relación entrela culturay su difusión en los media y por conducto de los nuevos servicios de comunicación; políticas para la promoción de los contenidos culturales enla educación formaly no formaly elaprendizajede lenguas maternas y extranjeras (véase el Artículo 5 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural);

promover la cultura entre los jóvenes: políticas para reforzar y hacer cumplir los derechos del niño y de los grupos vulnerables con necesidades educativasy culturales especiales; políticas para alentar ala joven generación a que aprecie la diversidad existente de contenidos y formas de expresión cultural, incluidas las expresiones de las comunidades o los pueblos a los que pertenecen;

fortalecer las industrias culturales: políticas para formular planes de formación para especialistas nacionales, administradores y responsables culturales; políticas de asistenciaa diseñadoresy artesanos, protegiendoy mejorando los derechos de los creadores;

reforzaryapoyar los media nuevosytradicionales: políticas para apoyar la producción y distribución locales o nacionales; políticas para crear sistemas de financiación innovadoresy fomentar la complementariedad entre las iniciativas públicas y las privadas; políticas para apoyar el acceso a las nuevas tecnologías;

mejorar la cooperación internacionalyla investigación para las políticas culturales: políticas para apoyar a los países en desarrollo para que consoliden sus instituciones culturales y capaciten a profesionales de la cultura; políticas para alentar el desarrollo de la sociedad civil y de las redes profesionales y de investigación; intensificar la consultay coordinación entre ministerios de cultura en los planos regional e internacional; políticas para elaborar datose indicadores estadísticos comparables;y

movilizar más recursos humanosy financieros para el desarrollo cultural: políticas para aumentar las inversiones en desarrollo cultural; elaborar marcos fiscales para actividades culturales; políticas para alentar a las empresas a que apoyen el desarrollo cultural; políticas para fomentar las donaciones públicas y la creación de proyectos generadores de ingresos por parte de las instituciones culturales. 2. Para lograr tales objetivos, las políticas culturales deben abarcar, entre otros, los siguientes ámbitos: Derecho, administración, finanzas: legislación en el ámbito de la cultura; financiación de la cultura; mejoramiento de las condiciones socioeconómicas de los que trabajan en el ámbito de la cultura; elaboración de un marco para las fundaciones y reglamentación de las exenciones fiscales; derecho de autor; planes de pensiones para artistas y trabajadores por cuenta propia; impuestos para artistas nacionalese internacionales; capacitación parala administración cultural; participación de comunidades, gruposy minorías étnicas enla cultura; descentralización cultural.

Educación artística: educación culturaly artística; apoyo a jóvenes artistas; educación cultural para niños, jóvenes y adultos en la escuela y fuera de ella.

Relaciones e intercambios culturales: relaciones internacionales en el ámbito de la cultura; funcionamiento de las instituciones culturales en el extranjero; intercambio entre grupos y comunidades dentro de los Estados.

Patrimonio cultural: patrimonio cultural y natural (material e inmaterial); participación de las comunidades en la conservación del patrimonio; tecnología de la información para preservar y sostener el patrimonio cultural; museos; archivos.

Bellas artes: música; artes visuales; teatro; esculturay pin

tura.

Artes tradicionales y artesanía: artes tradicionales; artesanía; cestería; tejido; cerámica; literatura oral; tradiciones socialesyculturales (expresiones orales, literatura oral, canciones, danzas, otras artes tradicionales del espectáculo); fomentodela cultura inmaterial; reconocimiento y recompensas a los tesoros nacionales vivos.

Artes aplicadas: arquitectura; diseño.

Libros: bibliotecas, políticas relativas al libro; editoriales;

lectura pública.

Media e industrias culturales: televisión; radio; medios de comunicación de masas; cine; multimediay proyectos de redes; industrias artísticas y culturales (industria cinematográfica, libros, industria musical, publicación en línea y tradicional); juegos, animación; mejoramiento del equipo técnico de la esfera cultural; establecimiento de bancos de información y ampliación de la esfera de la comunicación; acceso de grupos étnicos minoritarios a los media electrónicosyla radiotelevisión.

Actividades recreativasy deportivas comunitarias: cultura de aficionados; cultura comunitaria; centros culturales; turismo cultural, deportey juventud; actividades recreativas.

Valores: fomento de una conciencia ecológica y construcción de una ciudadanía pluralista; valoresycreencias; idiomas como vectores de valores culturales.

Investigación: conocimientos creativos; investigación sobre materiales contemporáneos; investigación cultural.

Es importante destacar que en la discusión de la Convención se constató la existencia de algunas formas de expresiones culturales que han desempeñado un papel importante en los intercambios mundiales, mientras que otras tienen muchas dificultades para sobrevivir o manifestarse. Asimismo se destacaron los puntos fuertesylas carencias del mercado y señalaron que estas carencias ponían de manifiesto que, en determinados contextos de vulnerabilidad, “pudiese parecer necesario” intervenir para preservar la diversidad de las expresiones culturales. Esta expresión, si bien matizadayalgo edulcorada, no deja de reconocer que se requiere de acciones conscientesy positivas dirigidas al logro del equilibrio necesario.