Capítulo 1. REPASO NECESARIO

Se entiende por Derecho de autor, en su sentido subjetivo, al conjunto de facultades del que goza un autor en relación conla obra que tiene originalidad o individualidad suficientey que se encuentra comprendida en el ámbito de protección dispensada.En su sentido objetivo, se refiere ala denominación que recibe la materia que trata estos asuntos.1

El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas,2 el más antiguo e importante tratado internacional en materia de derecho de autor, enmarca este ámbito de protección cuando considera como obras protegidas todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión,3 tales como los libros, folletosy otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermonesy otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo ala cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquisy obras plásticas relativos ala geografía, ala topografía, a la arquitectura o a las ciencias.4

Dentro del Derecho de autor coexisten dos sistemas jurídicos: elde origen anglosajónode common law,que tiene como centroel derechodecopiayenelquelos derechosde autorse denominan copyright,y elsistema latinoode tradición continental europea —basado en el derecho romano o romanogermánico—, nacido de los decretos franceses, mucho más cercano en sus orígenes a los derechos personales.

Estos sistemas tienen algunas diferencias. Si bien el sistema latino tiene por objeto la creación intelectual expresada en obras que presenten originalidad o individualidad, el sistema angloamericano admite que sean objeto del copyright otros resultados que denomina “works”, como pueden ser los fonogramas, las emisiones de radio u otros. Para el sistema latino, la fijación en un soporte material no es un requisito para la protección, que sí exige el sistema angloamericano.

Otra de las diferencias más notables consiste en que el copyright no reconoce los derechos morales del autor, cuya protección debe lograrse mediante la aplicación de otras normas de diferente naturaleza.

No obstante, es tal la influencia actual de los intereses de los monopolios, fundamentalmente norteamericanos, que los tratados internacionales se han contaminado y, por extensión, muchas legislaciones nacionales, con los principios más utilitaristasdel copyright, desplazándosela protecciónde contenido personal. Las diferencias entre países productores de contenidos y países consumidores, entre Norte y Sur, desdibujan características distintivas que pudieron antes ser notables.

A pesar de esto no podría afirmarse que es el copyright —con sus presunciones a favor del empresario— el único responsable del estado actual de cosas. Tal idea encierra el peligrode considerar que conel sistema latinoyla aparente libre disposición de las obras en manos del autor, se garantizaría el ejercicio digno y valedero de sus derechos y el equilibrio necesario. Nada más alejado si el creador se encuentra en absoluta desigualdady seve obligadoa entregar su obra en condiciones desventajosas. En la era de los grandes monopoliosel sistema latino porsí solo no beneficiará ala sociedad en general ni a los autores, mucho menos a los no favorecidos por el mercado.

Para el Derecho de autor es necesaria la expresión de las ideas de modo que sean perceptibles por los demás seres humanos, o sea, que solo es posible proteger la creatividad en los marcos del Derecho de autor cuando esta adquiere una expresión formal, sin que sea aplicable a las ideas, principios, métodos, procedimientos, cálculos matemáticos, etc. Así el Derecho de autor dice proteger “la forma representativa, la exteriorización de su desarrollo en obras concretas aptas para ser reproducidas, representadas, ejecutadas, radiodifundidas, etc, según el géneroal cual pertenezcany a regular su utilización”.5

El Derecho de autor adopta, por tanto, como criterios de protección, los siguientes:

1. Protegeala formay noa las ideas.

2. Exige originalidad, o sea, que la obra lleve el sello personal de su autor, que no haya sido copiaday sea producto de su pensamientoycreación independiente.

3. No se exige el cumplimiento de una formalidad para reconocerlo.

4. La obra se protege con independencia de su calidad.

5. La obraes protegidasin importarel destino final,o sea, su utilización.

La fórmula utilizada por el Convenio de Berna para describir las obras que protege el derecho de autor es enunciativa, al igual que la adoptada por muchas legislaciones. Esto ha servido para que sus disposiciones hayan sido aplicadas a nuevos tipos de obras y nuevos usos, producto de los cambios que se han producido enla tecnologíay en los modosde expresión artística, como es el caso de los programas de ordenadorybases de datos.

El derecho de autor latino protege como sujetos a las personas físicas, pues plantea que la actividad creativa solo puede ser realizada por estas, salvo algunas excepciones que se reconocen como obras colectivas. Ninguna persona jurídica puede ser titular de los derechos sobre una obra si no es por un supuesto de cesión de su autor o autores originarios. Esta cesión puede ser:

• Por cesión convencional o dispuesta por la ley.

• Presunción de cesión (es la que se establece por los países de tradición latina a favor del productor cinematográfico).

• Por causa de muerte.

No obstante, a los fines de su ejercicio, no es de gran trascendencia el concepto por el cual fueron adquiridos los derechos; y así presenciamos cómo los titulares no originarios —editores, productores de fonogramas, de audiovisuales, etc.— son los que ejercen las mayores presiones para la obtencióndemás ampliosyduraderos derechos.Esde suma importancia tener en cuenta la diferencia entre autory titular al analizar la problemática del Derecho de autor en la actualidad.

El contenido de los derechos de autor abarca los llamados derechos moralesy los patrimonialesy ambos son ejercidos sobre la obra como objeto de protección.

Varios convenios internacionales y una gran parte de las legislaciones nacionales en esta materia, reconocen y protegen ambos derechos. Sin embargo, los acuerdos comerciales que tratanlos temasde propiedad intelectual, comoel Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)6 que obliga a todos los miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), la propuesta del Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA) y las múltiples variantes de acuerdos de libre comercio, no protegen los derechos morales —al igual que el sistema del copyright.

Las facultades que integran el derecho moral del autor son las siguientes:

• Elderecho a decidir sobre la divulgación de su obra, o sea,a determinarsiladaa conocer o no, cuándoy en qué condiciones. Es también conocido como derecho de publicación.

• Elderecho a exigir el reconocimiento a su condición de creador de la obra, es decir, al reconocimiento de su paternidad mediante la cita del nombre del autor y el título cada vez que la obra sea utilizada. Es también conocido como derecho de paternidad.

En 1995, entró en vigor el Acuerdo sobre los ADPIC, en inglés TRIPS, —suscrito en 1994 entre la OMC y la OMPI— de obligatorio cumplimiento para todos los países miembros de la OMC.

• Elderechoala integridado respetoala obra, que equivalea protegerlade mutilaciones, modificacionesyutilizaciones que desnaturalicen el pensamiento del autor o sean lesivas a su moral o reputación. Es también conocido como derecho de integridad.

• Elderecho de retracto o arrepentimiento, da derecho al autora retractarsey retirarla obrade circulación o comercio.

Entre los derechos morales y los patrimoniales se ubica un derecho que asiste específicamente a los creadores de las artes plásticas: el derecho de acceso. Este derecho, reconocido en determinadas legislaciones nacionales, le otorga al autorel derechoa accederala obra enajenadaafinde ejercitar el resto de sus derechos sin causarle, lógicamente, daños o limitaciones al poseedor legítimo.

Los derechos patrimoniales se refieren al derecho exclusivo del autor de recibir beneficios económicos por todas las formas de utilización de la obra que sean factibles. Estas son independientes entresíy enlo fundamental abarcan:

•El derecho de reproducción de toda la obra o parte de ella mediante su fijación material, tangible, por cualquier medio que permita su comunicaciónyla obtención de copias. Este derecho de controlar el acto de la reproducción constituye el fundamento jurídico de sus numerosas formas de explotación.

•El derecho de comunicación pública es el que se refiere al modo de hacer accesible la obra al público por una vía distintaala distribuciónde ejemplares,o sea inmaterial, como puede ser la interpretación o ejecución, transmisión por televisión, la exhibición cinematográfica, la puesta a disposición del público en Internet, etc.

•El derecho de transformación como la facultad de explotar la obra autorizando la creación de obras deriva das a partir de ella. Los derechos sobre una obra derivada se protegen sin perjuicio de los derechos sobre las obras que sirvieron de base a esta; pero es necesario siempre, para su utilización, el consentimiento del autor de la obra preexistente. Las obras derivadas pueden ser de dos tipos:

-Traducciones, arreglos,yotras transformaciones (implican una modificación de la obra originaria).

-Colecciones, recopilaciones, tales como las antologías, que implican un ordenamiento o disposición de las obras hecho con originalidad.

• En algunos países se reconoce para los autores de obras de las artes visuales (pinturas, esculturas, etc.) el derecho de participación, o droit de suite que es el que per-
mite al autor percibir, una vez realizada la primera venta, una parte del precio de las ventas sucesivas de sus obras.

El autor tiene el derecho de autorizar o prohibir —salvo las excepciones previstas en la ley— todas las utilizaciones, usoso formasde explotaciónde su obraydebe ser remunerado por todos estos conceptos. Para hacerlo posible se han creado diversos mecanismos entre los que se encuentran las sociedades de gestión colectiva, encargadas de la negociación de las condiciones en que sus obras —o sus prestaciones artísticas o aportaciones industriales, según el caso— serán utilizadasporlos difusoresyotros usuarios primarios,el otorgamiento de las respectivas autorizaciones, el control de las utilizaciones, la recaudación de las remuneraciones devengadasy su distribucióno reparto entre los beneficiarios.

El derecho de explotación económica de las obras, o sea, los derechos patrimoniales, son transferiblesyelautor puede cederlos a terceros, ya sea a cambio de una remuneración o de forma gratuita. Esta transmisión ínter vivos se realiza mediante contrato. Tales transferencias están reguladas por diferentes ramas del derecho según el ordenamiento legal de que se trate: normas de derecho civil, mercantil, y por leyes especiales, con mayor o menor regulación en dependencia de la intervención del Estado en la protección de los intereses involucrados.

Se llama limitaciones al derecho de autor a las barreras que se imponen al derecho exclusivo del autor sobre su obra y tienen como fundamento el necesario equilibrio entre los intereses del autor que crea las obrasy eldela sociedad que deseay necesita el disfrute de las mismas con el mínimo de restricciones. Entre ambos intereses, o sea,el del autory el de la sociedad, se encuentra el del empresario o utilizador, ente necesario para la difusión de las obras.

Las limitaciones al derecho de autor están basadas en intereses de orden educativo, cultural e informativo y tienen como características comunes que:

1. Restringen el derecho exclusivo del titular sobre la explotación económica de la obra.

2. Están motivadas por razones de política social, fundamentalmente, como garantizar el acceso a las obras para satisfacer el interés público.

3. No afectan el derecho moral del autor, por tanto: • Solo son aplicables una vez que el autor ha ejercido el derecho de divulgación.

• Se debe mencionar el nombre del autoryla fuente.

• No se puede modificar la obra.

La principal limitación al derecho de autor lo constituye el régimen del dominio público. Después de la muerte del autor y transcurrido un determinado tiempo —50 años según el Convenio de Berna, 70 años según ha fijado la Unión Europeay hasta 100 añosde acuerdoalo establecido por las legislaciones nacionales— la obra puede ser utilizada por toda la sociedad sin necesidad del consentimiento de los herederos del autory sin remuneración.

Las limitaciones al derecho de autor permiten que la obra sea utilizada sin autorización y sin remuneración (utilizaciones libresy gratuitas)y generalmente se conceden por motivos educacionales, permitiendo el uso de la obra a título de ilustración en la enseñanza, la reproducción por establecimientos educacionales, bibliotecas y archivos, para la ejecuciónyrepresentación de obras en escuelas, el derecho de cita, para uso de la información tales como reseñas de prensay obras implicadas en acontecimientos públicos, en procesos legales y otros como grabaciones efímeras, sistema Braille, parodias, la representación o exhibición en lugares públicos, etc. Además, se prevé como una limitación al derecho de autor, la copia privada para uso personal del copista.

También las legislaciones prevén licencias no voluntarias que implican la utilización sin autorización pero con remuneración.

Tal es el caso de la licencia para la reproducción mecánica —permite a los productores de fonogramas grabar obras ya fijadas con anterioridad—, licencias para la radiodifusiónydistribución
por cableyla que se otorga en beneficio de los países en desarrollo para reproduciry traducir obras, en determinadas condicionesypara uso escolar. Estas licencias tuvieron su fundamento en la imposibilidad del control de determinados usos, pero están llamadas a desaparecer en la medida en que las sociedades de gestión logren el control sobre los mismos. Las licencias obligatorias son otorgadas por las sociedades de gestión.

Hay países que han establecido en sus legislaciones una institución, ya casi desaparecida, que es el llamado dominio público oneroso o pagante que obliga a los usuarios al pago al Estado de una determinada tarifa cuando la obra ha pasado al dominio público, con el objetivo de favorecer la promoción de las artesyla cultura.

Muy relacionado con los derechos de autor se encuentra la protección de los llamados derechos conexos. Su protección es incluida por primera vez en un tratado internacional en la Convención de Roma de 19617 y su objetivo es proteger la actividad de otras personas o entidades que participan enla puestaa disposición del públicode las obrasycuya participación no era protegida por el Derecho de autor. Agrupados bajo la denominación de derechos conexos, la Convención de Roma benefició a los artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramasy organismos de radiodifusión.

Los derechos conexos o derechos afines no protegen obras propiamente dichas, sino determinadas prestaciones de muy diverso contenido, tales como la interpretación o ejecución que permite que una obra musical sea conocida; la inversión y otras acciones técnicas, artísticas, comerciales y organizativas que realiza un productor de fonograma a fin de conformar un disco que permita su difusióny circulación en el mercado;yla del organismo de radiodifusión que emite una señal, con programas y obras para su disfrute más allá de cualquier distancia.

La duración de la protección de los derechos conexos, de conformidad con la Convención de Roma, es de 20 años a partir del término del año en que se haya realizado la actuación,
la fijación (grabación) ola emisión.

Desde los orígenes del Derecho de autor, constituyó un principio reconocido su naturaleza territorial. Por consiguiente, productodela mejora en cantidadyfacilidadde los intercambios comenzó a ser necesario, desde muy temprano, la existencia de acuerdos entre países que solucionaran los problemas relacionados con la protección de las obras en los diferentes territorios.

Precedido por intentos de índole bilateral, el primer acuerdo internacional de protección de los derechos de los autores data de 1886, conocido como el Convenio de Berna. Este tratado está aún vigentey es administrado porla Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Este Convenio ha tenido varias revisiones: Berlín, 1908; Roma, 1928; Bruselas, 1948; Estocolmo, 1967yParís, 1971. En la actualidad, son miembros más de 130 países.

La adhesión al convenio implica que las obras de los autores de los países miembros son protegidas en el territorio de todos las demás naciones integrantes de la Unión. Establece una serie de principios básicos entre los que se encuentra el del trato nacionalyeldelaprotección automáticadelas obras sin la exigencia de formalidad alguna. Igualmente define las obras protegidas, los titulares, fijando también el reconocimiento de derechos mínimos a los autores que deben ser tenidos en cuenta en todas las legislaciones nacionales de los países miembros, entre otros aspectos.

El acuerdo internacional más reciente con disposiciones sobre protección de derechos de autor, es el Acuerdo sobre los ADPIC o TRIPS, adoptado en el seno de la OMC. En los mismos, sele otorgaala propiedad intelectualy al cumplimiento de los compromisos relacionados con esta materia igual carácter o estatuto que a otros acuerdos relacionados con el intercambio de mercancías. Este acuerdo estipula, entre otros aspectos, que los países miembros de la OMC cumplirán los postulados del Convenio de Berna con excepción de lo relacionado con los derechos morales.

Con posterioridadalos AcuerdossobrelosADPIC,losapartados de propiedad intelectual de los acuerdos de libre comercio, tanto bilaterales como multilaterales, han comenzado a incorporar obligaciones relacionadas con la protección de los derechos de autor que fijan estándares mucho más altos que estosyque constituyen una modificación enel escenario de la protección de tales derechos a escala internacional.