BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

DERECHO DE ¿AUTOR?

Lillian Álvarez Navarrete




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A MODO DE CONCLUSIONES

En el mundo de hoy, al igual que el medio ambiente, la cultura se encuentra en grave peligro. Lo está también sin dudas la especie humana.

El derecho de la cultura es una disciplina emergente que debe asumir la misión de hacer valer, a través de reglas y principios jurídicos, las necesidadesy aspiraciones de la sociedad en relación con los valores culturalesy en defensade la identidad, del derechoala diversidadydel accesode todos a ese patrimonio espiritual insustituible. Es necesario garantizar en la actualidad, para todos los seres humanos, un espacio de protección previo a la creación, de manera que se favorezcayposibilitela misma;lo cual,asu vez, lleva implícito como precedenteel reconocimientoyla posibilidad del ejercicio efectivo de otros derechos humanos.

En nuestros días la creación debe ser ante todo defendida frente a los intereses mercantiles que la desvirtúan. El derecho de autor, debe ser, en particular, defendidoysalvado de la deformación que han provocado en él los intereses mercantiles.

El acceso a las obras no puede depender únicamente de la capacidad de pago; tampoco es posible que la protección dependa únicamente de la capacidad del resultado de generar ingresos económicos.

En la actualidady tras una aparente defensa de los derechosdelos autores,los intereses empresariales sumana creadores, gobiernosyala sociedad en general, al reforzamiento

de las legislaciones, la eliminación o reducción de excepcionesy limitaciones yla utilización de un número cada vez mayorde medidas tecnológicasde protecciónyde licencias de uso restrictivas. Con ello, la cultura y el intercambio de conocimientos se ven severamente limitados. Las inmensas posibilidades que brinda la tecnología chocan contra un régimen de propiedad intelectual, que regula desde hace más de un siglo, la creaciónyque ha demostrado ya su incapacidad para seguir haciéndolo.

El estudio de los procesos creativos, en gran parte del planeta, y de las formas de apropiación vigentes demuestra la falta de una auténtica universalidad de los conceptos e instituciones creadas para su regulación, lo cual se agrava con los procesos globalizadores —que no tiendenala universalidad sinoala colonización—así como conla homogeneización legislativa. Muchos pueblos de los llamados originarios, utilizan formas de propiedad colectiva sobre los resultados de la creación y no reconocen al autor individual un papel relevante.

A pesar de las décadas invertidas en debates, consultasyestudios, se han logrado pocos avances en una regulación específica que proteja las expresiones culturales tradicionales, defendiéndola de los usos ilegítimos y el saqueo y que ayude a su preservación.

Si bien es cierto que la globalización o “mundialización” trae consigo una repercusión universal de todos los procesos, la función del Derecho sigue siendo la de normar la vida de la sociedad. El Derecho regula las relaciones entre los seres humanos, interpretandoyasumiendo la defensa de las necesidades sociales. Nada debería desvirtuar esa función. La sociedad necesitadela creaciónpara alimentarsuvida espiritual, ya que a través de la creación se expresa, deja sus huellas, se identifica, permanece… Debe protegerse la creación para el bien de la sociedad en su conjunto y a través de todas sus herramientasy mecanismos, garantizar un equilibrio. El Derecho es una categoría histórica concreta que responde al momentoy a los requerimientosde cada sociedad.El proce

so globalizador no puede implicar, en aras de una homogeneización legislativa, la imposición de instituciones, nor-
mas,y estándaresde protección que no se adecuan a las realidades de los diferentes países. El Derecho dejaría entonces de cumplir sus funciones esenciales.

En el pensamiento jurídico también está presente la ideología colonial. Se asumen referentes ajenos que se presentan como modelos supuestamente universalesy que se asientan luego mediante normas e instrumentos internacionales de contenidos absolutamente coloniales. Las sociedades que cuentan con los regímenes “sólidos”ylegislacionesde “avanzada” en materia de Derecho de autor, son precisamente aquellas que, aun contando con una herencia cultural admirable, presentan hoy una producción cultural simplificada, realizada sin dudas para satisfacer la demanda del mercado ydesprovista de valores identitarios.

El intercambio cultural no requiere de la homogeneización legislativa, pues nace y necesita de la diversidad misma; el intercambio comercial sí. Las transnacionales, al utilizar todas las vías posibles, son las que ejercen presión para que los países subdesarrollados abran sus puertas a regímenes legales que no les interesan ni satisfacen, pero que garantizan las condiciones necesarias para la dominación.

El derecho de autor como derecho humano, implica el equilibrio entreel derechodel autor sobresuobray elderecho de la sociedad a tener acceso a ella. No puede ser restringirse a la repercusión patrimonial de una obra que transita indefectiblemente porel mercado,y si fuera ese su papel en lo adelante, debemos subsanary complementar con otras normas del derecho de la cultura los desbalances que crea un mercado monopolizado.Lo que resulta injustoypeligroso es entender,ydifundir como cierto,quea travésdel sistemade derecho de autor vigente se protege e incentiva la creación en su conjunto. Esto implicaría una “sobrevaloración” del papel del mismo que favorece la deformación mercantil de la cultura.

El espacio para la libre creación debe ser garantizado. Es esta una importantísima forma de protegerla, de incentivarla, tenga éxito o no su resultado económicamente hablando, participeonode forma efectiva enel mercado. Dicha protección no puede quedar solo en el plano normativo, sino que debe ser posible y cierta, lo cual puede lograrse únicamente mediante la aplicación de políticas culturales que la favorezcan.

El Derecho de autor de origen latino dice proteger los resultados de la creación con independencia del destino o uso de las obras, es decir, de la explotación comercial o no. Podríamos preguntarnos qué protección real recibe el autor de una obra de un país en desarrollo que no tiene aceptación en el mercado; cómo se incentiva la creación en un estado neoliberal, sin políticas culturales de fomento, con sus mercados culturales abiertos al intercambio desigual; cómo puede incluso reclamar a un utilizador extranjero que no respeta, digamos, sus derechos morales, que se apropia de su creación

ola mutila; cómo si los especialistas en la materia son escasosyestán apenas disponiblesy silos procesos judiciales se tornan complejos, interminablesycostosos. Queda entonces la protección de la creación a estos individuos en el plano formal, enel mismo lugar donde quedael derechoala vida, ala alimentacióny otros tantos derechos de los ciudadanos en el mundo actual.

Para proteger verdaderamente los proceso creativos la legislación debe salvaguardar los intereses de los eslabones más débiles, reforzar, actuar sobre los desbalances que puedan producirse por la presencia en estos procesos de elementos ajenos a la cultura y que sitúan a algunas colectividades o individuos en situaciones muy desventajosas. Debe, por tanto, corregir las disparidades existentes.

El Derecho es un instrumento de organización social a través del cual los seres humanos —entiéndase la clase o grupos en el poder— alientan y promueven determinadas conductas y desalientan otras. Las sociedades elevan a norma de conducta aquellos paradigmas que responden a los valores que reconocen como positivos, como metas a alcanzar. ¿En virtud de qué valores jurídicos pueden permanecer vigentes nor-
mas de derecho de autor cuyo resultado visible no es favorable ala creaciónni inclusoala garantíadelos derechos humanos más elementales?, ¿pueden considerarse inalienables los derechos que otorga aún cuando su ejercicio obstaculice el desarrollo colectivo y por ende el individual de los ciudadanos, y afecte el ejercicio de derechos humanos tales como el derecho ala educación,ala saludy elpropio derechoala vida?

El espíritu de todas las normas relacionadas con el Derecho de autor es, en primer lugar, estimulary favorecer la creación. Las vías utilizadas no pueden tergiversarlo hasta tal punto. Se impone hallar soluciones; las cuales tendrán que emerger del reanálisisde instituciones, fórmulasyde los valores considerados como “sagrados”. Es necesario rescatar la éticayla justicia como valores supremos, conformadores del derecho. Hay que reflexionar con la mayor creatividad.

Las normas de Propiedad intelectual no pueden defender la propiedad por encima de la vida, ni cumplir con los acuerdos internacionales impuestos por las transnacionales cuandolas expresiones culturales propiasylas identidadesse están perdiendo. Con ello se pierde también la dignidad, el sentido de pertenencia a una comunidad, la sensibilidad, la tolerancia.

No pueden ser más importantes las ganancias de una transnacional que cuidar los legados de la humanidad.

En un mundo al borde del colapso ambiental, donde reina la injusticia, un mundo sumido en la más profunda crisis ética motivada por el consumo desenfrenado, el individualismo, la competencia,yla lucha de unos seres humanos contra otros en pos de la propiedad, hay que fomentar legislativamente la solidaridad y la cooperación, no sancionarla.

Hay que dar opcionesybrindar las herramientas para que la cooperación sea posible, viable y que la sociedad reconozca este valor como positivoylo estimule.

Existen bienes materiales e inmateriales inapropiables; otros cuya socialización o mejor distribución es imprescindi ble. El creador debe ser incentivado no solo a crear sino a difundir su creación y ponerla a disposición de la sociedad.

La legislación debe reconocerle su derecho a no hacerlo en determinadas circunstancias, para algunos tipos de obras, soportes, y en plazos establecidos; pero, a la vez, debe fomentar también lo contrario. Los creadores tienen obras de mayor o menor singularidad, significación, de diferentes formatos, géneros y etapas. Existen además muchos y muy diversos usos posibles y muy diferentes públicos, destinos, territorios. ¿Por qué considerar como único sistema posible el que reserva todos los derechos a favor del autor salvo autorización expresa en contrario? Deben configurarse, implementarseydifundirse sistemas sencillos que permitan queel creador ejercite de forma conciente y efectiva sus derechos, que pueda liberar determinadas obras, usos y territorios de acuerdo a su voluntad. Debe incentivarse la puesta a disposición del público de buscadores, bibliotecas, —como ya de hecho existen— donde educadores, promotores,yotros actores sociales puedan disponer de obras para su uso en la educación o bajo determinadas circunstancias sin necesidad de solicitar autorización ni pagar por ello. Esta es la esencia de las alternativas copyleft que se extienden hoy por el mundo.

Por otra parte, tampoco los países del Sur deben ver en el avance tecnológico la solución única a sus problemas. La brecha digital, la tecnológica, ninguno de los tantos abismos que separana países industrializadosypaíses pobres, ninguno de estos problemas capitales podrá ser superado si no se sitúaal ser humano,la éticayla justicia social enel centro de las prioridades,y los Estados, mediante sus políticas públicas, asuman la responsabilidad de garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la educación, al conocimiento, a la cultura, de convertirlos en sujetos activos del desarrollo. Internet y el nuevo paradigma tecnológico solo multiplican y hacen más evidentes las diferencias.

A continuación, a modo de resumen, se refieren algunas ideas que podrían ser debatidas con el fin de ayudar a con formar, desde la situación actual, un marco regulativo más justo en relación con la propiedad intelectual.

Respecto al Derecho de autor, se hace necesario discutir acerca de su redimensionamiento o rediseño. Esta rama del derecho, si pretende proteger la creación en su conjunto, debe asumirla existenciade otras formasde creaciónyapropiación (derechos colectivos) en su ámbito de protección,ydisponer en concordancia con sus particularidades, debe flexibilizar sus preceptos, fortalecer las instituciones que garantizan otros derechos culturales —tales comoel derechoala educación,a la información, e incluso a otros como la salud, y la propia vida—, defender los derechos morales del autor en concordancia con el carácter de su participación en los procesos creativosyfortalecerel dominio público,el usode licencias libres, y las excepciones y limitaciones; entro otros aspectos. Si se entiende que su objetivo es servir como una herramienta para la protección de las obras sujetas al intercambio mercantil será incapazde dar protecciónala creación en su conjunto; pues una gran parte de ella puede no tener como fin su realización en el mercado. En tal caso, los límites de este derecho de autor, deberían quedar garantizados por un sistema de excepcionesylimitacionesypor otros límites externos que el Derecho de la culturay otros derechos constitucionales le impusieran como normas de mayor rango, a fin de preservar la diversidad, la protección al patrimonio, el derecho de acceso, entre otros.

En todo caso, resulta necesario desarrollar la protección de la creaciónatravésde todaslas vías existentesyposibles. Dígase protección al patrimonio material, inmaterial, estatuto del artista, legislaciónde depósitoybibliotecas,el sistema contractual, la proteccióny fomento de la cultura tradicionaly comunitaria, de la diversidad cultural, entre otras.

Hay que reevaluar el concepto de originalidad que actualmente sirve como fundamento del sistema de Derecho de autoryentenderlo como una idea que respondióa una zona geográfica y una etapa del pensamiento determinados, que las diversas formas de crear y el avance tecnológico se han encargado de desmitificar como valor universal. Esgrimirlo hoy en día a escala global tiene como objetivo refrendar el mantenimiento de monopolios exclusivos privados sobre el uso de las obras —en la gran mayoría de los casos ejercidos por titulares no originarios. El balance entre la aportación individualycolectiva en los procesos creativos actuales exige un reanálisis de este fundamento.

Los plazos de duración de los derechos del autor sobre su obra deben adecuarse a plazos razonables que impliquen un estímulo realal creadory un beneficio directoa esteyasus herederos; pero no el abuso en pos de ganancias de titulares no creativos, que en esencia desnaturalizaytraiciona el sentido mismo de la creación. La obra, por su parte, no debe quedar sujeta a un derecho que no va a ejercitarse, lo cual sugeriría estudiar la posibilidad de establecer algún régimen especial, basado en períodos de protección renovables, sobre todo después de la muerte del autor, a fin de que solo a instancias de los interesados se impida un paso natural al dominio públicoaaquellas obrasqueno seandel interésde autores o herederos mantenerlas bajo el monopolio exclusivo. En relación con los plazos de protección sería indispensable la diferenciación entrela protección otorgadaa autoresyherederosylade otros titulares.

Deben ser reevaluados la duración, contenidoyejercicio de los derechos de transformación o integridad para algunos tipos de géneros y formas expresivas, en las cuales su reconocimiento, en las condiciones actuales, constituye una traba para la creación —específicamente aquellos que se valen en gran medida de la apropiación de obras preexistentes, la improvisaciónyla participación del público espectador.

Es necesario buscar soluciones para compensar y proteger a los creadores aunque no sean comercialmente exitosos.

Esto debe ocupar un lugar importante en las políticas públicas para proteger la diversidad cultural.

El Estado debe priorizarel desarrolloyfomentodela creacióny su disfrute mediante acciones que no estén ligadasala compraventa de productos o servicios, o sea, alejadas del mercado: tales como el fomento del arte popular, el estudio, conservacióny transmisiónde las tradiciones,el apoyoala experimentación, la promoción de los aficionados al arte, entre otras. Estas acciones deben tener también un reconocimiento legislativo. Igualmente se debe prever el uso de otras fórmulas de fomento por parte del Estado como subsidios, seguridad socialy otras.

Una efectiva protección de la creación depende del establecimiento de un sistema fuerte de excepcionesylimitaciones al Derecho de autor, basado en la salvaguarda de los derechos fundamentales de los usuarios —entendiéndose por estos no las empresas que utilizan contenidos para generar lucro sino los ciudadanos, las instituciones de enseñanza, bibliotecas, etc.—, la promoción de la libre circulación de la informaciónyla difusión del conocimiento yde las artes priorizando los intereses de la educación.

El sistema legislativo deberá fomentar el uso de licencias libres. Se debe trabajar en cada país por formular, adaptadas a las legislaciones nacionalesy acuerdos internacionales, variantes de licencias bajo los mismos principios de las propuestas por Creative Commons, divulgarlasyprofundizar su articulación y uso como herramienta jurídica para el logro de áreas de libre circulación de los contenidos. Para cumplir con lo anterior, los Estados podrían conceder beneficios fiscales y otros estímulos por el otorgamiento de este tipo de licencias libres, de manera que se estimule la socialización de los contenidos.

Deben divulgarse las experiencias de aquellos Estados que ya han asumido el software libre, adoptando leyes nacionales para introducir su uso en la administración pública. Este proceso ha tenido pasos hacia delante y retrocesos visibles, debidoala pérdidadela capacidadde muchos Estados para decidir sobre sus políticas, propia del modelo neoliberal. Las grandes corporaciones no han escatimado recursos para influir en estas decisiones y tales intentos deben también ser denunciados.

Sería necesario, para complementar el uso del software libre, promover la implementación de tutoriales y recursos de enseñanza libres en la red, vinculados al software, así como divulgar la improcedencia y las nefastas consecuencias que traería la extensión de la protección del software mediante el sistema de patentes. Esto se convierte en un peligro real para el movimiento del software libre y fortalece los monopolios en dicha esfera.

El dominio público es el gran perdedor en el proceso de fortalecimiento de las legislaciones “autorales”. Es necesario revisar las excepcionesylimitaciones incluidas en las legislaciones relacionadas con el servicio de las bibliotecas, a fin de que las mismas recuperen su papel de promotoras de la informaciónydel conocimiento en la ciudadaníaydesarrollen todas las potencialidades que los avances tecnológicos brindan para ello, sin que nada tenga que ver con la capacidad de pago de los individuos. Es necesario rescatar la gratuidad del préstamo bibliotecario que algunas legislaciones ya han abolidoyoponersea tal proceso en aquellos lugares donde aun subsiste.

Debe defenderse la permanencia en las legislaciones de las excepcionesy limitaciones vigentes —aún cuando muchas sean consideradas como poco prácticas en el entorno tecnológico actual. Ante las nuevas situaciones se deben buscar soluciones que garanticen el equilibrio: si por un lado se eliminan excepciones, debe ser porque se estén creando zonas o usos libres. La tecnología no implica necesariamente mayor rigidez y monopolio, también brinda inmensas posibilidades para todo lo contrario.

En las legislaciones se debe propiciar también la inclusión de normas obligatorias para la contratación, de manera que se protejan a los creadoresyala sociedad ante los intereses de las grandes industriasy se reconozca expresamentela ilegalidad del uso de cláusulas que limitan el ejercicio de los derechos ya reconocidos.

Es necesario discutir el tan manipulado concepto de “piratería” usado por las transnacionales, para defender mercadosysancionarel intercambio naturalyla cooperación como formas posiblesde creaciónydifusión culturales.Se debe diferenciarla apropiaciónde una obray su comercialización con ánimo de lucro, del proceso propio de la creación que implica apropiacionesyreelaboraciones sobre obras ya existentes,
ydela cooperacióny solidaridad implícitas en la acción de copiar una obra para que sea usada por otros sin fines comerciales. Igualmente, incluso para sancionar la reproduccióny venta de obras no autorizadas realizadas en la calle por vendedores informales, sería necesario tener en cuenta los factores económicosysociales implicados como causa en este fenómeno, pues en muchos casos en América Latina, es asumido como único medio de subsistencia y su represión como única vía para enfrentarlo, solo implicaría un empeoramiento de la situación que le dio origen.

La creación de nuevos modelos, comerciales o no, de difusiónde las obras, la eliminación de intermediarios, la generación de otras fuentes de empleo, la promoción de la distribuciónde contenidos libresode dominio públicoy todas las acciones que propicien el abaratamiento de los productos y servicios culturales, de manera que el acceso por parte de la sociedad sea mayor, pueden constituirse en soluciones visibles de un problema que ha sido generado por la propia industriayla extensión de sus modelos restrictivos.

Los gobiernos son los encargados de tomar las medidas pertinentes para que los problemas de hoy —la piratería en primer lugar, la lucha contra los cánones, contra el pago por el préstamo bibliotecario, etc.— encuentren una solución sin que sea perjudicial para los eslabones más débiles de la cadena: la creación y la sociedad, ya sea una posible reconversión de la actual industria discográfica, la despenalización de figuras delictivas relacionadas con los dere chos de propiedad intelectual o la instauración de nuevos modelos comerciales.

Como medida de defensa del dominio público, es necesario legislar el principio de la no apropiación de la creación e investigación financiada con fondos públicos.A nuestro juicio, sería útil reabrir el análisis sobre la efectividad del dominio público pagante como posible mecanismo que ayude a financiar gastos públicos en cultura, no adicionándolo —en caso de considerarse efectiva la fórmula— a los plazos ya excesivos del monopolio exclusivo de los titulares, sino convirtiendo parte del plazo de tiempo ya otorgado en demasía a los derechohabientes, en dominio público pagante.

También es importante, a fin de hacer efectiva universal-
mente la protección de la creación en su más amplio sentido, reconocer los derechos colectivos comunitarios sobre los conocimientosylas expresiones culturales tradicionales, como vía de propiciar una forma de desarrollo sustentable, basada enel respetoala diversidad biológicay cultural,el derecho colectivode las comunidadesde decidir sobreel accesoy uso de los mismosy elrespetoa sus normas propias.

Es necesario también separar lo que por su naturaleza es diferente: las normas de protección de la creación y la de aquellas que persiguen protegerla inversiónyotras actividades económicas o comerciales hoy agrupados bajo la denominación de derechos de propiedad intelectual, tales como los derechosde los productoresde fonogramasyde los organismos de radiodifusión.

Indispensable es, para la preservación de la diversidad cultural, excluir la cultura de los acuerdos comerciales. Esta afirmación hoy en día esta muy lejos de poder cumplirse, pues existen de hecho tratados comerciales que involucran a nuestros países en los que está incluido el aspecto cultural, ya sea como mercancías o servicios o como propiedad intelectual.

No obstante, existen otros en discusión que proponen protecciones aun más rígidasyque, de adoptarse, comprometerían mucho más la supervivencia cultural de nuestros pueblos.

Las organizaciones sociales deben tomar un papel más activo a fin de lograr la revisión de aquellos instrumentos internacionales adoptados que entran en contradicción con otros en materia de derechos humanos, a fin de que los primeros se adecuen a las exigencias de los segundos. Postular y defender que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen prioridadymayor fuerza que las regulaciones comerciales de la propiedad intelectual. Promover la ratificación, implementación y cumplimiento de tratados tales comola Convención sobrela protecciónyla promoción de la diversidad de las expresiones culturales, que defienden la singularidad de los productos y servicios culturales y el principio de soberanía de los Estados para aplicar las medidas necesarias para la protección de sus culturas.

Se deben rechazar las discusiones bilaterales en materia de propiedad intelectual, nueva estrategia adoptada ante el fracaso de las negociaciones multilaterales, ya que limitan la limitada capacidad negociadora de los países pobres.

Se debe definir convenientemente el concepto de usuario, empleado actualmente para agrupar factores empresariales y profesionales y a otros miembros de la sociedad, cuando sus interesesylugar dentrodela misma son diametralmente distintos. Esto permitiría equilibrar la participación de los diferentes actores como parte de la llamada sociedad civil.

En los foros donde se propicie la homogeneización de nor-
mas en materia de derechos de propiedad intelectual, tanto en el plano multilateral, como en el plano bilateral, debe exigirse la participación de las organizaciones de defensa de los sectoresmás excluidos,afindequelos intereses sociales sean tenidos en cuenta.

Es necesario demandar también la inclusión de los representantes de los diferentes sectores de la sociedad en los foros internacionales de discusión sobre otros temas relacionados con los derechos de autor, tales como diversidad cultural, protección del folclore, sociedad de la información, etc., denunciando la inexistencia de garantías efectivas para la par ticipación de los representantes de las minoríasy otros grupos excluidos, teniendo en cuenta que en muchos casos no disponen de los recursos suficientes para enfrentar los gastos que ello conlleva.

La reformulación de los objetivos de la OMPI teniendo en cuenta, según algunos, que se requiere de una Organización Mundial de la Riqueza Intelectual, debe ser un objetivo a alcanzar.

Se procura de una organización que establezca otras prioridades, no las de las grandes empresas; una organización que en vez de usar los recursos para fortalecer los regímenes de propiedad intelectual, los utilice en financiar proyectos de colaboración que favorezcan la creación de una riqueza intelectual común, pensada en función de las necesidades más perentoriasdela humanidadyotros tantos intereses comunes en pos de la subsistencia de la especie humana amenazada.

El reto está planteado. Es necesario discutir los temas de propiedad intelectual en el mundo de hoy a fin de conformar una propuesta alternativa coherente, capaz de enfrentarse a la embestida neoliberal y devolver a la cultura y al conocimiento el lugar que deben ocupar dentro de la sociedad.


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