10.3 Las formas promovedoras

El Código de Comercio (C. de C.) español de 1885 se funda en el de 1829, que a su vez se inclina por las reformas napoleónicas del Código francés de 1807, cuyas regulaciones mercantiles y jurídicas fueron adoptadas por numerosos Estados europeos. Desde antaño a nuestros tiempos, tanto el C. de C. como el Código Civil han sido actualizados, puestos al día con más o menos acierto, afectados y completados por numerosas leyes especiales, correspondiendo a las exigencias de la época dada.

En el caso concreto de materia “agencia y contratos mercantiles de colaboración”, el C. de C. de 1885 carece de toda una serie de regulaciones, perjudicial a las nuevas necesidades económicas y sociales del sistema de distribución de bienes y servicios. Ejemplo típico a señalar de esa deficiencia o imperfección es la regulación del contrato de colaboración del comisionista, sin tener en cuenta y pasar por alto la de otros agentes mediadores del comercio. Así, pues, la agencia, al carecer de tipificación legal, se ha hallado, nolens volens , al margen del C. de C., dejando los contratos de agencia y sus consecuencias, surgidos de la práctica mercantil, al dictamen “ jurídico “ de los Tribunales.

La directiva 86/ 653/ CEE, con sus normas fundamentales, ha venido a colmar esas lagunas, superando en gran parte las disparidades existentes en las legislaciones mercantiles de los Estados miembros y cuya inferencia para España ha sido la aprobación y promulgación de la ley especial “Sobre contrato de agencia , Ley 12/1992, de 27 de mayo”, dando, consecuentemente, a la agencia una regulación legal acorde con las exigencias comunitarias.

Los agentes comerciales son personas naturales o jurídicas que deben mantener su autonomía respecto de los empresarios por cuenta de los cuales actúen, o sea, por cuenta ajena. Se caracterizan por ser intermediarios independientes. Por lo tanto, no les incumbe la plena función de “comerciar” o de “negociar” en el sentido propio de las palabras, sino más bien de “negociadores” en el contexto de intermediar, o término más adecuado, de promover. En el marco de esa actividad de promoción negocial, al agente comercial le corresponde promover, o promover y concluir, actos u operaciones de comercio relacionados tanto con la circulación de bienes como de servicios. Rasgo característico del agente es que no puede actuar por cuenta propia.

Al concluir actos u operaciones comerciales debe hacerlo en nombre del principal (empresario), salvo pacto en contrario o disposiciones legales. Su actividad profesional independiente no se limita a un solo empresario; su promoción negocial puede extenderse por cuenta de varios principales, por lo que se ve obligado a llevar una contabilidad separada de todos los actos u operaciones por empresario por cuya cuenta promueva. El actuar por cuenta de varios empresarios requiere el indispensabile consentimento contractual de aquel o aquellos principales con quienes tenga ya un contrato de agencia por razones de competencia en las mismas zonas geográficas.

A diferencia de aquellos distribuidores, viajantes de comercio, etc., o de aquellas personas dependientes de una relación laboral directa con los empresarios por la cual perciben un sueldo, paga o de semejante índole, y por consiguiente no se les debe atribuir de ninguna manera el calificativo de intermediario independiente, el agente comercial es remunerado por “ una cantidad fija, por una comisión o por una combinación de ambas “, conforme a los usos. Salvo pacto en contrario, los gastos originados durante el ejercicio de su actividad profesional no le serán restituidos por el empresario, ni asumirá el riesgo y ventura de las operaciones promovidas.

Contrariamente a las empresas de comercio exterior mencionadas en relación con las formas básicas, los mediadores de comercio no representan una fase mercantil propia – como lo es el comercio al por mayor -, no desempeñan un papel de autonomía en el conjunto del comercio exterior, sino que se hallan en permanente dependencia, están vinculados a un comitente, sea fabricante o empresa comercial. Expresado de otra manera, promueven y concluyen actos u operaciones de comercio dependiendo del grado de alcance mediador que les encomienda los principales. Consecuentemente, forman un conglomerado o andamio nexo que no se deja acoplar ni a las formas básicas ni a las especiales. En función de su carácter mercantil y del régimen jurídico de la agencia atribuido por la legislación, les incumbe la tarea de promover actos u operaciones de comercio en la esfera de circulación de mercaderías y servicios, por lo que, de hecho, los agentes comerciales se convierten en una forma promovedora del comercio exterior, con su debida autonomía profesional.

El apéndice N° 22 ofrece el ejemplo de lo que podría ser un contrato de agencia comercial en sus rasgos esenciales acorde con la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

Toda empresa dispuesta a exportar debe tomar las decisiones adecuadas concerniente a los compromisos financieros y a las medidas de control sobre los diversos aspectos de distribución. La elección de los canales de distribución depende de varios factores a considerar:

• los objetivos de la empresa,

• su tamaño y gama de productos,

• el mercado exterior,

• la situación competitiva,

• otros.

Para muchas empresas se hace imposible o irrealizable la organización de una propia red de distribución, la incorporación a una agrupación de exportación, la creación de centros de compra o semejantes alternativas de ventas o compras en el mercado mundial.

Además de las posibilidades ventajosas que les brinda la exportación o importación indirectas, las empresas pueden recurrir a los servicios promovedores de los mediadores de comercio para introducir géneros o distribuir sus productos en los mercados exteriores. Esta opción tiene, entre otras, la preeminencia de poder aprovechar el amplio conocimiento de los distintos mercados que los agentes poseen.

En el comercio exterior intervienen los siguientes principales mediadores :

- el agente exterior (denominado también representante comercial extranjero),

- el agente CIF,

- el corredor de comercio,

- el comisionista.

Las características esenciales de cada uno de ellos son como sigue :

- el agente exterior

Es un mediador de comercio legal e independiente que promueve y concluye actos u operaciones por cuenta y en nombre ajenos. Su tarea mediadora abarca la de mero agente entre proveedor y comprador hasta la representación exclusiva del principal. En este último caso está habilitado para concluir contratos con los clientes, cumpliendo las condiciones fijadas por el principal, para mantener salas o centros de exposición, almacenes de entrega, stocks, etc. Tradicionalmente, desempeña un papel importante en la esfera de la exportación directa, ante todo al tener que cumplir la función de una empresa comercial en un mercado exterior concreto. Contrariamente a su comitente, el agente conoce la estructura del mercado, las usanzas, se encuentra localizado a una distancia asequible del mercado y tiene contactos en el ramo. Su remuneración se efectúa conforme a los resultados obtenidos mediante una comisión sobre el volumen de ventas alcanzado.

En lo que atañe al contrato de agencia, será menester señalar algunos puntos, derivados de la práctica, sobre los cuales pueden surgir ciertos problemas y diferencias:

• duración del contrato

• comisión,

• acuerdo sobre el mínimo de volumen de ventas a realizar en un tiempo determinado,

• aplicación del derecho extranjero del agente

• jurisdicción en caso de litigios.

De acuerdo con lo estipulado contractualmente con su comitente (tipo de representación, duración, cifra de negocios, zona de representación, etc.), los agentes pueden hacerse cargo de las siguientes tareas:

• entrega periódica de informes de mercado,

• realización del servicio posventa,

• concluir contratos en la zona prevista,

• mantener almacenes y stocks,

• presentación de muestras, modelos registrados, exposiciones (salones, locales), etc.

Resumiendo lo expuesto y de manera simplificada, obtenemos la siguiente gráfica:

- el agente CIF

Se le considera como una forma especial con posición intermedia entre representante comercial y corredor que, por su actividad contractual para varios comitentes, se asegura mayor autonomía frente a cada empresa. Promueve y concluye operaciones con los importadores de los distintos mercados sin tener relación comercial con los usuarios finales. Se denomina agente CIF por estar comprometido contractualmente con el cargador / exportador para el cual desempeña las ventas de mercaderías con los compradores interesados en negocios de importación basados en la condición de entrega CIF. Parte de su actividad consiste en tramitar las ofertas de los exportadores a los importadores y de pasar los pedidos a sus comitentes. Su retribución se efectúa mediante una comisión pactada con el comitente.

- el corredor de comercio

Conforme al Código de Comercio, los corredores de comercio están sujetos a las leyes mercantiles como agentes mediadores del comercio (Art. 88)

Es el agente que interviene únicamente en la mediación e iniciación del negocio entre exportador e importador, o sea, un intermediario de contacto entre las partes, y para cuya prestación, al concluirse la operación mercantil, obtiene un corretaje

(Courtage) repartido a medias por las partes, salvo pacto en contrario. Se halla principalmente en las grandes plazas de tráfico mercantil, a menudo especializado en determinados ramos o mercancías.

Su actividad mediadora es promover las operaciones de contratos de compraventa en nombre y por cuenta ajenos (Art. 96) sin obligación de estar en permanente relación contractual con un comitente. Las ventajas de este tipo de agente especial son sus conocimientos específicos, sus amplios contactos con los exportadores e importadores así como su intervención en caso de posibles negocios irregulares o espontáneos.

Terminada la mediación con éxito, al corredor le incumbe extender una nota final documentando todos los pasos esenciales del negocio promovidos por su agencia. Asimismo, debe defender los intereses de ambas partes contratantes y asentar sus actividades en un diario a título de justificación.

- el comisionista

Se le considera agente mediador del comercio conforme a las leyes mercantiles

(Art. 244 del C. de C.).

Es una persona jurídica que actúa como intermediario por cuenta ajena a base de comisión. Puede desempeñar la comisión en nombre propio o en el de su comitente. Al promover y contratar en nombre ajeno, deberá declararlo como tal

(Art. 245 y 247 del C. de C.); en la mayoría de los casos, lo hace en nombre proprio. Su tarea consiste en promover y concluir actos u operaciones de compra o venta de mercancías acorde con lo estipulado en el contrato de comisión con el comitente. Al cumplir las instrucciones del comitente, el comisionista “queda exento de toda responsabilidad para con él” (Art. 254 del C. de C.).

En caso de no seguimiento de las disposiciones del comitente, el comisionista “queda responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare”

(Art. 256).

Antaño, el comisionista desempeñaba un importante papel en el comercio exterior. De nuestros días, su presencia mediadora ha perdido valor en numerosos ramos debido a nuevos canales de distribución y a la competencia de otros agentes. Tal retroceso parcial no quita que desempeñe todavía un papel decisivo en ciertos ramos donde ha sabido consolidar su posición.

Las operaciones de comisión se llevan a cabo por dos clases de comisionistas:

- el comisionista de compra

- el comisionista de venta

El primero se encarga de la compra de la mercadería en el extranjero, encomendada por el importador, en nombre propio y por cuenta ajena. Sus buenos conocimientos del mercado exterior, sus relaciones y ubicación en la plaza le permiten abastecer favorablemente a aquellos comitentes con amplia gama de géneros, en particular a los mayoristas y grandes almacenes. Su ventaja se destaca en los mercados donde se hallan numerosos y pequeños proveedores, dispuestos a exportar.

En las operaciones de comisión de compra, es norma habitual acordar precios tope que el comisionista, en ningún caso, deberá superar al contratar con los vendedores.

Además de la comisión, el comitente le tiene que reembolsar todos los gastos ocasionados por la operación.

Concluida la comisión de compra, el comisionista está en la obligación de presentar al comitente un aviso de cumplimiento, la nota de liquidación y darle el nombre del exportador, o sea, la parte contratante.

Caso contrario, el comisionista responde del cumplimiento.

El segundo, o sea el comisionista de venta, actúa para el exportador o comitente en nombre propio y por cuenta ajena. Desempeña los encargos en plazas determinadas mediante ofertas de catálogos, pruebas, muestras, modelos, etc., valiéndose de sus buenos contactos y conocimientos del mercado en cuestión. No obstante, el comisionista realiza también las ventas mediante los depósitos de consignación en las plazas comerciales, o sea, cuando el exportador le envía mercancías en consignación para su venta posterior. En todo caso, tanto la mercancía como el depósito son propiedad del exportador.

Las operaciones o contratos de consignación resultan del hecho que en ciertas plazas comerciales existe una demanda permanente de géneros en pequeñas partidas para la cual el exportador entrega y confía grandes partidas en consignación al comisionista, que deberá liquidar en períodos pactados.

El exportador se denomina consignador y el comisionista consignatario. Este último tiene el derecho de descontar su comisión del valor de ventas realizadas, así como el cobro de anticipaciones o gastos (Art. 276 del C. de C.).

A pesar de algunos inconvenientes inevitables que puedan surgir relacionados con el depósito de consignación por ser propiedad del consignador (p. ej., problemas de gestión, seguros, asuntos jurídicos, etc.), las operaciones de consignación, en su conjunto, representan una serie de ventajas:

• el mantenimiento del depósito aminora los gastos de transporte para el exportador,

• se reducen esencialmente los plazos de entrega por supresión de largos tiempos de transporte,

• se atiende mejor los pedidos y las entregas inmediatas de piezas de recambio, en caso necesario,

• el importador puede llevar a cabo la selección e inspección de los géneros en los lugares mismos,

• el depósito del consignador ahorra al importador el mantenimento de su depósito o almacen.

- otros mediadores de comercio

Además de los principales mediadores mencionados, en el comercio internacional promueven actos u operaciones otros tipos de agentes de los cuales se destacarán :

• el comisionista de delcredere

El comitente le encarga la venta de las mercaderías bajo la condición que corra con todos los riesgos en caso de omisión de pago por parte del importador / comprador. Al aceptar contractualmente el delcredere, o sea garantizar, el comisionista se responsabiliza del cumplimiento de las obligaciones de terceros con los cuales ha concluido negocios por cuenta ajena. Para ese riesgo, el comisionista percibe una comisión adicional, llamada comisión de garantía (Art. 272 del C. de C.), una vez realizada la operación.

• el factor

Se le considera una clase especial de agente que, con poder del principal, “hace el tráfico” por cuenta ajena (Art. 290 y 291 del C. de C.). Podrá promover y contratar en nombre de su comitente o en nombre propio; al actuar en nombre del principal, deberá declararlo como tal (Art. 284 y 287 idem). Para las ventas encomendadas, los factores perciben una comisión. Contrariamente al corredor, las mercancías pueden pasar a ser posesión del factor, caso que el principal adeude cantidades al factor o por otra índole reglamentada de jure. Por lo general, tanto corredores como factores trafican con mercaderías tales materias primas, productos agrícolas y fruta.

• el broker

Es una forma peculiar del corredor que, en nuestros días, se concentra ante todo en América. Además de su actividad mediadora, a menudo, se hace cargo de ciertos servicios conexos a la oferta de mercancías.

Si bien los corredores hicieron su aparición bajo las condiciones del negocio mercantil de la Edad Media, el broker tuvo su origen en el período de la industrialización capitalista, a mediados del siglo XIX, en plena hegemonía inglesa del comercio internacional. Además de Inglaterra, su actividad de mediación se extendió por Holanda y EE.UU.

En aquella época manufacturera–industrial, el mercado inglés consumía enormes cantidades de materias primas y productos alimenticios, importados de países europeos y mayormente de ultramar; era, además, el centro de comercio intermediario para el algodón, lana, cuero, pieles, té, metales no férreo y otros más, lo que contribuyó a que el sistema bancario se convirtiera en una potencia financiera centralizada en Londres. Bajo esta constelación, surgió la figura del broker que durante decenios iba a ejercer la función de mediador hasta el declive del monopolio anglosajón.

Semejante al corredor, su incumbencia consiste en intermediar en los negocios entre vendedores y compradores o viceversa. En la mayoría de los casos, no interviene en relación contractual a tiempo limitado, sino sobre la base de órdenes directas, para las cuales logra una cierta remuneración denominada “ brokerage “, fijada a menudo por el uso. Su mediación la realiza en nombre y por cuenta de las partes, según el caso.

Conforme a las leyes de algunos países, el broker no puede ni debe actuar como negociante o dueño de la mercancía; su tarea es cumplir las instrucciones dadas referentes a cantidad, calidad, precio, etc., de la mercancía. A pesar de las reglas vigentes, su posición se fortaleció de tal manera que llegó a saltarse toda norma a la torera para ejercer también la función de comisionista, convertirse en potente firma unida a la banca y mismo asumir el cargo de agente “ delcredere ”, en concreto, hacerse cargo del riesgo de solvencia del comprador.

El término broker (courtier, Makler) no se limita a la esfera mercantil; mantiene también su significado en aquellas operaciones relacionadas con las bolsas de valores o mercancías, en subastas, navegación marítima y seguros.

• confirming houses

Son empresas de comercio establecidas en el Reino Unido que actúan como mediadores independientes (comisionistas) en países de ultramar, ante todo del

Commonwealth, para cumplir los pedidos de los importadores, por lo que garantizan las ventas a los exportadores. Esas empresas especializadas reciben mandatos de los importadores, entre otros, de verificar las condiciones del negocio, en particular, la competitividad, y de “confirmarlas” de tal manera que emprendan la compra y efectúen el pago al exportador europeo.

Las confirming houses intervienen igualmente en calidad de comisionistas de venta de mercancías ultramarinas. Dadas sus posiciones privilegiadas en el comercio de ultramar, realizan también contratos de exportación e importación en su nombre y por cuenta propia.