1.3 MARCO TEÓRICO

El marco teórico que se utiliza como sustentación dogmática, legal, jurisprudencial en nuestro análisis científico de la subsecuente tesis, está integrado por planteamientos teóricos, normas y experiencias aprovechables de entes públicas y privadas similares a la creación del contrato del fideicomiso.

Los planteamientos teóricos incluyen conceptos y principios básicos del contrato de fideicomiso, los mismos que tienen como finalidad esencial aclarar el panorama de la investigación jurídica.

Para poder realizar ello, es indispensable establecer claramente que es un contrato, que tipos existen en nuestra legislación que tengan que ver con el fideicomiso, que requisitos esenciales debemos mantener y respetar, y hasta qué punto las partes contratantes puede hacer prevalecer las obligaciones impresas en este tipo de documento legal.

Se ha considerado indispensable definir claramente los siguientes conceptos básicos para el marco teórico:

1.3.1 EL CONTRATO

En nuestra legislación no existe el derecho empresarial o el derecho de empresa como tal, por lo que casi todos los contratos se sujetan específicamente en lo establecido en el Código Civil Peruano y en leyes dispersas. En consecuencia conforme lo estatuye el Artículo 1,351° del Código Civil vigente el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Así mismo conforme al Artículo 1,352° del mismo cuerpo legal, establece que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

Cabe mencionar a parte, que el contrato de fideicomiso en nuestra legislación está considerado como un contrato innominado. Es decir que se sujeta a su propia legislación. Por lo tanto el artículo 1,353° del Código Civil Peruano consagra que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección –Fuentes de Obligaciones, Sección Primera, Contratos en General- salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Asimismo cabe mencionar que Cabanellas define a los contratos como la convención, para Aubry y Rau, es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones.

1.3.2 EL FIDEICOMISO

Es un tipo de contrato establecido por una ley especial (Ley N° 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene caracteres particulares. En tal sentido, cabe señalar la definición que le otorga el Banco de la Nación - es una operación bancaria que se formaliza a través de un contrato, mediante el cual, usted como Fideicomitente encomendará la administración de su patrimonio (bienes, fondos, etc.) o una parte de él al Fiduciario, para que, de acuerdo a un propósito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario.

De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

No obstante a esta apreciación bancaria, que le da sólo forma contractual, muchos doctrinarios le otorgan un ámbito más formal al fideicomiso, para Cabanellas por ejemplo, este tipo de figura jurídica se sustenta en la disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale.

Pero etimológicamente podemos señalar que el fideicomiso tiene un carácter más complejo, es así que conforme lo señala el Diccionario Anaya de la Lengua, fideicomiso proviene del latín fideicommissum que equivale a (fides=fe más commissus=confiado). Acción de entregar una herencia a alguien para que haga con ella lo se le señala.

Al fideicomiso se le puede resumir como un “encargo en confianza”, es decir, darle algo a alguien en quien se confía plenamente para que lo administre. Como ese algo puede ser cualquier cosa, desde un bien inmueble hasta dinero, las opciones que presenta el fideicomiso pueden ser prácticamente innumerables.

Legalmente es un contrato mediante el cual una persona destina ciertos bienes para un fin determinado a alguna institución especializada.

Son tres los actores de este mecanismo. La persona que hace el encargo recibe el nombre de “fideicomitente”, quien lo recibe es el “fiduciario” y la persona a quien se le entregan los beneficios de ese encargo es denominada “fideicomisaria”.

La labor principal corresponde al fiduciario, quien se debe encargar de administrar el fideicomiso, de su contabilidad, inventarios, guardar reserva respecto a las operaciones que se realicen e información que se obtenga, entre otras.

Además, las cuentas deben rendirse al fideicomitente y a la autoridad respectiva, en el caso del Perú a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).