2.2. Jerarquía de la norma internacional

En los países influidos por la teoría dualista, la doctrina y jurisprudencia son coincidentes en asignar a los tratados y normas internacionales, una vez incorporados al derecho nacional, el valor de ley, es decir que adquieren la obligatoriedad de la ley de su incorporación, la cual como instrumento interno es reconocida y aplicada por los tribunales nacionales.

Sin embargo, la categoría de ley asignada a la norma internacional, si bien asegura su observancia en el ámbito interno, implica la posibilidad de una abrogatoria o modificación unilateral mediante una disposición posterior o por su declaratoria de incompatibilidad constitucional, creándose así una situación de sujeción del Derecho Internacional a las normas y decisiones de derecho interno.

Para evitar esta posibilidad, algunas constituciones reconocen por anticipado una jerarquía especial y la validez autónoma de los Tratados y normas internacionales, designándoles incluso como “Ley Suprema de la Nación” (EE.UU., Argentina), otorgándoles por tanto un nivel de igualdad con los preceptos constitucionales. No obstante, ello no evita la posibilidad de dificultades cuando una norma nacional entra en contradicción con otra de Derecho Internacional.

2.3. Caso de conflicto. Prelación

En caso de conflicto entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, la doctrina presenta diferentes orientaciones, reflejadas en los denominados principios del constitucionalismo y del internacionalismo.

De conformidad con el constitucionalismo, se reconoce la validez de los tratados y normas internacionales si éstos se hallan sujetos a la Constitución, es decir que no se reconoce la supremacía del Derecho Internacional si este se halla en pugna con la Constitución. Pero generalmente se acepta la superioridad de los tratados frente a las leyes ordinarias, las que pueden ser abrogadas por un tratado si este es posterior y en virtud del acto legislativo de su incorporación. A su vez, se considera que una ley interna no podría revocar un tratado, puesto que en este caso el Estado caería en una situación de responsabilidad internacional.

Para el internacionalismo, a cuyos propugnadores se los puede identificar con las corrientes monistas, debe reconocerse la primacía del Derecho Internacional por cuanto este ocupa una posición de mayor jerarquía en la estructura normativa (Kelsen). En general, se proclama la superioridad del Derecho Internacional sobre el derecho interno, incluso sobre las Constituciones. Este principio se va difundiendo actualmente y ya se halla incorporado en algunos textos constitucionales que no solo reconocen la superioridad de los tratados respecto de leyes anteriores y ulteriores, sino que también reconocen la licitud de los tratados derogatorios de las disposiciones de las Constitución, cuando “la evolución del orden internacional lo exige” (12).

En los países latinoamericanos, pese a que está más arraigado el constitucionalismo, se están dando tendencias que reflejan también una evolución en este campo; algunas Constituciones ya han empezado a manifestarse sobre la supremacía de los tratados y normas internacionales sobre las normas del derecho nacional.

En síntesis, es cada vez mayor la tendencia, tanto doctrinal como positiva, de aceptar y reconocer la primacía del Derecho Internacional sobre el derecho interno.