1.4.- TRATAMIENTO DEL NIÑO VICTIMA EN EL DERECHO COMPARADO.

Muchos países han llevado a sus legislaciones nacionales la protección a los niños y niñas en el sentido de la citada Convención, adoptando legislaciones específicas de protección del menor o modificando su legislación al respecto.

En una fugaz mirada al derecho comparado, países como España, consagran en el artículo 20, apartado cuatro de su Constitución el principio general del Derecho a la Intimidad del Niño, que la Convención Internacional de los Derechos del Niño proclama en su artículo 16 en cuanto a no permitir injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y a su reputación, y el derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques, toda vez que las libertades de expresión e información se encuentran limitadas por los derechos abarcados por el Título I de la Carta Magna Española y específicamente, por los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como la protección de la juventud y de la infancia, logrando el Constituyente proteger estos derechos por ser los más expuestos a vulneraciones respecto de los enunciados en el artículo 20 de la Constitución.

El 15 de enero de 1996, España adoptó la Ley Orgánica No. 1 de Protección Jurídica al Menor, que modificó parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil donde proclama que en su aplicación primará el Interés Superior del Niño por encima de cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y además el deber de las administraciones públicas de facilitar a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos.

En un capítulo titulado “De los Derechos del Menor” esta ley consagra genuinamente los postulados de la Convención de 1989, y llama la atención como prevé específicamente el derecho de los menores a que le sean respetados su honor, su intimidad personal y su propia imagen, designando al Ministerio Fiscal como garante de tales presupuestos y expresamente le concede la posibilidad de actuar por encargo del propio menor cuando considere que algunos de sus derechos han sido vulnerados, el que puede poner en conocimiento del Ministerio Público cualquier situación que considere le resulte atentatoria contra sus derechos a fin de que éste promueva las acciones correspondientes, evitando así cualquier contradicción que pudiere suscitarse entre la voluntad del menor y la de sus padres u otros representantes legales, concediéndole a este derecho jerarquía por encima de otros legítimamente reconocidos como lo son los de información y libertad de expresión.

Asimismo postula el derecho del menor a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social

Se regula además que las comparecencias judiciales del menor de edad se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de este, cuidando de preservar su intimidad, algo que hace pensar de qué forma determinar cual es su real situación y cual su desarrollo, sobre todo psíquico, para valorar si ha tenido una evolución acorde con su edad o si por el contrario esta ha sido tórpida y necesita un tratamiento diferente.

El menor que tenga suficiente juicio puede ejercitar este derecho a ser oído, es decir solicitarlo a la autoridad o Tribunal que esté conociendo o deba conocer el asunto, por si mismo o por medio de una tercera persona designada expresamente por él para que lo represente, siempre que ello no entre en contradicción con el principio que alimenta la ley, de Interés Superior del Niño,

Esta ley postula además que la actuación de los poderes públicos debe regirse por los principios de supremacía del interés del niño, prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, así como la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinario en la adopción de medidas, respecto a los menores de edad, una basta protección, al menos en la ley, que demanda por supuesto de la voluntad estatal y de sus gobiernos para hacerla cumplir.

Ejemplo de avance saludable en tal sentido, lo son también las resoluciones la Sala Constitucional de Argentina que haciendo uso de la “teoría de los límites” del derecho español, ha expresado en forma clara que la información como Derecho encuentra claros límites en la intimidad, la vida privada, el honor, la imagen y el principio de presunción de inocencia.

La Constitución Nacional de Argentina en su artículo 75 inciso veintidós incorpora el derecho a la intimidad del niño, y en los artículos. 14 y 32 de esta Ley Fundamental los de la libertad de prensa e información.

También en este sentido la doctrina Argentina ha expresado que cuando de niños o adolescentes se trata es obvio que el derecho a la intimidad que forma parte de los derechos personalísimos, tiene rango superior a la libertad de expresar las ideas por la prensa, razón por la cual, en este caso debe preferirse el derecho a la intimidad, resignando al otro, es decir que entre el derecho a la intimidad de niños y la libertad de prensa e información se debe privilegiar al primero, toda vez que cuando de menores se trata no puede nunca soslayarse el “Interés Superior del Niño”, principio garantista que habrá de utilizarse para decidir ante una colisión de derechos, del que deben ser respetuosos tanto las instituciones públicas como privadas.

1.5.- PROTECCION A LOS MENORES VICTIMAS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CUBANO.

Nuestro país, que ratificó la citada Convención en 1991, ya desde mucho antes venía desplegando un serio trabajo en función de la protección de la infancia y de garantizar el desarrollo armónico y feliz de su personalidad. En 1975 se promulgó la ley 1289 “Código de Familia”, que consagra la enorme importancia de la familia en la formación de las nuevas generaciones.

La Constitución de la República de Cuba de 1976 en su artículo 40 establece que la niñez y la juventud disfrutan de particular protección por parte del Estado y la sociedad y que la familia, la escuela, los órganos estatales y las organizaciones de masas y sociales tienen el deber de prestar especial atención a su formación integral.

Serían innumerables las medidas y programas concebidos por nuestro Estado revolucionario para instrumentar jurídicamente este postulado constitucional, baste decir la promulgación en 1978 del Código de la Niñez y la Juventud, que refrendó la voluntad del legislador de proteger a estos sujetos ingenuos e inmaduros en su formación y desarrollo físico y psicológico. Este texto legal declaraba el esfuerzo del Estado Cubano por la conjugación adecuada y armónica de los intereses sociales e individuales en la formación integral y multifacética de los niños, antecedente genuino del principio del Interés Superior del Niño, ya abordado, haciéndose eco del sentido profundamente humanista y noble de nuestro proceso revolucionario y de su indiscutible líder quien ha reiterado en incontables tribunas que Nada hay más importante que un niño en plena convergencia con el ideario de Martí, cuando expresó Los niños son la esperanza del mundo.

Especial preocupación ha existido también en nuestro país por la protección jurídica-penal al menor como víctima de actos sexuales corruptores o deshonestos, desde el Código Penal Español de 1870, pasando por el Código de Defensa Social hasta la Ley 1279 de 1973 del poder revolucionario y que mantuvo la Ley No. 21 de 1979 y la Ley No. 62 de 1988 (Códigos Penales).

La preocupación por la especial protección de los menores se vio reflejada también en la Ley No. 7/77 de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral en la que en su artículo 48 se designó al Ministerio Público, para representar y defender los intereses de los menores hasta que se les provea de tutores, representantes o encargados del cuidado de su persona, bienes, o derechos, en cualquier tipo de proceso cuando no tengan representante legal o tengan intereses contrapuestos con éstos.

Para el ejercicio de las funciones del Ministerio Público un poco más reciente fue promulgada la Ley No. 83 de 1997, de la Fiscalía General de la República y su Reglamento, instrumentos que guían y uniforman las acciones del Fiscal en todo el territorio nacional. En esta ley se otorga especial relevancia a la actuación del Fiscal en la protección de los derechos del menor, especialmente de los que se encuentran en desventaja social, y le otorga la facultad de representar y defender a los que carezcan de representante legal o cuando los intereses de este sean contrapuestos con los del menor y examinar todo tipo de documentación relativa a su situación , así como efectuar entrevistas a éstos, a los maestros, psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, juristas y otros funcionarios encargados de su educación y reorientación.

Dada la índole del presente trabajo a continuación se hace referencia específicamente a las normas de procedimiento que garantizan la necesaria protección de los menores que hayan sido objeto de maltrato físico, mental o sexual.