BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

ESTUDIOS CUBANOS SOBRE VICTIMOLOGÍA (COMPILACIÓN)

Dager Aguilar Avilés




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1.5.1. REGULACIONES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO- PROCESAL CUBANO SOBRE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL NIÑO VICTIMA.

El artículo 109 de la Ley de Procedimiento Penal establece las funciones reservadas al Fiscal como garante de la Legalidad en el proceso penal, y además de encargarlo de supervisar el cumplimiento de las leyes en la ejecución de las acciones, diligencias y trámites y de velar por el respeto a las garantías procesales del acusado, lo responsabiliza con velar también “… por la protección de los derechos de la víctima o perjudicado del delito y por los intereses del Estado y la Sociedad.” (ANPP/1996: P. 38).

Para instrumentar este postulado en la práctica la Fiscalía General de la República ha emitido diferentes Instrucciones, la más actual, la No. 7/99, en su Apartado X – 1 y 2 establece que el Fiscal durante la tramitación de la fase preparatoria participará personalmente en las diligencias de instrucción que tengan especial relevancia con el fin de influir en la calidad de las acciones que se realicen. Dentro de estas diligencias se incluyen por supuesto aquellas que involucran a menores de edad toda vez que nuestro procedimiento penal en consonancia con lo postulado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ofrece la posibilidad de que los menores de 16 años de edad sean escuchados en todo proceso penal que se siga en virtud de algún acto delictivo contra su persona, ello aunque no es una declaración expresa en los textos legales analizados, si se desprende en primer lugar al analizar la exenciones para declarar como testigos en el proceso penal recogidas en el artículo 168 de la ley procesal, donde no se incluye al menor de edad, ni se distingue a sus representantes legales entre las personas que pueden excusarse de la obligación de declarar por determinadas causas, entre las cuales pudiera figurar la afectación psicológica del menor.

La participación del menor en el proceso viene recogida en el artículo 179 de la Ley de Procedimiento Penal, el que enuncia (aunque muy poco explicativo) que el examen de los menores de 16 años “...se hará por vía de exploración y no se le harán las advertencias legales”, (MINJUS/1996:P.58), que se refiere a los apercibimientos sobre la obligación de decir la verdad, que si están previstas para los testigo mayores de dieciséis años de edad, precepto por demás limitado que expresamente no consigna cómo, ni por quien se hará la exploración, ni distingue cuando se puede o debe prescindir del llamamiento al menor en un proceso penal, para unificar criterios de los que en él intervienen.

Si bien de lo anterior se entiende que nuestra ley procesal acepta la presencia del menor de edad como testigo en el proceso penal, esto no significa que irremediable y obligadamente deba hacerlo, pues preceptivamente recoge al distinguir los supuestos en los que no será necesario recibir declaraciones como testigos, en su artículo 171, apartado tercero a aquellos cuyos testimonios “No resulten esenciales a los efectos del esclarecimiento del hecho”. (ANPP/1996: P.56)

De este modo en la práctica queda a juicio de la autoridad actuante, determinar si prescinde de la presencia del menor en correspondencia con la relevancia de su testimonio y las condiciones en las que este se encuentre, pues de esto tampoco ofrece alguna referencia la Ley procesal, por lo que en este sentido también podría señalarse que al intervenir diferentes autoridades en las distintas fases del proceso penal, lo que para una resultó obvio, puede no serlo para la otra, de manera que puede suceder que el instructor policial al imponerse de los detalles del hecho que investiga prescinda de explorar al menor víctima y sin embargo esto no le baste al Fiscal, o al Tribunal, en su momento, que pueden considerar incompleto el expediente y no coincidir con las razones argumentadas por el instructor, lo que en el mejor de los casos puede resultar en la dilación del proceso, si no en hacer concurrir al menor a prestar testimonio cuando ya haya pasado cierto tiempo del suceso.

Antes de proseguir, este análisis merece detenerse primeramente en lo que significa o entraña la exploración del menor. En el concepto gramatical, explorar significa “reconocer, inquirir o averiguar con diligencia una cosa”, inquirir es “indagar, averiguar o examinar cuidadosamente una cosa”, y examinar es “investigar, inquirir, escudriñar”, (Espasa- Calpe /1945.P. 99), entonces no cabe dudas que la exploración debe procurar primero reconocer al sujeto con el que se pretende investigar algo y luego hacerlo con la mayor diligencia y cuidado posible, para que ello lleve a la verdad inquirida.

Para decidir si se explora a un niño debe conocerse ante todo su edad, lo que permitirá valorar la posibilidad real de obtener un testimonio objetivo, pues aunque no existe ningún límite para conocer cuando puede o no guardar lo sucedido en el recuerdo, si la mayoría de los autores coinciden en que los menores de tres años no son factibles de ser sometidos a un proceso pues no registran con exactitud en su memoria los sucesos, lo que como es lógico no resulta absoluto. De igual forma no resulta lo mismo explorar un escolar que a quien no lo es, por el grado de independencia que desarrollan los primeros, ni a uno de seis años que a uno de ocho, edad en la que es más elaborado el pensamiento, ni a un niño, que a un adolescente, que puede enmascarar intereses en su testimonio, sobre todo lo relacionado con su intimidad.

En segundo lugar debe conocerse el tiempo transcurrido desde el suceso que se pretende esclarecer, pues la distancia en el tiempo, puede llevar a distorsionar o borrar parte de sus recuerdos.

Al explorar un niño cualquiera que sea su edad se debe buscar la manera de llegar a conocer lo que se desea sin que su sagacidad le permita percatarse que es ese el objetivo de quien lo explora, para ello nunca debe abordarse directamente el tema, se debe crear el raport necesario, un ambiente que le inspire confianza y ello requiere paciencia, conocimiento elemental de los gustos y motivaciones infantiles, lo que hará que el intercambio resulte ameno y poco a poco vayan disipándose dudas temores y reticencias que bloquean la comunicación. Se le debe dar la posibilidad de que hable y con maniobras girar la conversación hacia donde interese al explorador, sobre todo con preguntas generales que le permitan realizar una exposición y se le debe escuchar con atención, sin interrumpir su relato, pues ello puede conducir al silencio. Es necesario despojarse de toda la carga subjetiva adquirida de las demás pruebas, hasta que se obtenga ésta, evitar preguntas cerradas que no den al niño otra opción que no sea el sí o el no, pues se sentirá obligado por una de ellas, que no siempre se ajustará a la verdad.

Para realizar la exploración el que estará a cargo de la diligencia debe tener pleno dominio de los pormenores del suceso sobre el que procura información, tanto o más que quien será explorado, lo que le permitirá identificar y aprovechar los acercamientos del niño al tema o a un detalle que le abra el camino para entrar. Debe haberse informado de las características del niño, nivel de aprendizaje, temperamento, preferencias.

En el acto de juicio oral el interrogatorio o exploración del menor de edad debe estar libre de todo formalismo y a decir del profesor Danilo Rivero efectuado en términos simples y concretos que puedan ser comprendidos fácilmente por el menor.

Dicho acto regido por las normas de la costumbre, la ética y la experiencia práctica hasta hace unos años en la actualidad se encuentra regulado por la Instrucción No. 173/2003 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular que salvando la escasa previsión de nuestra ley procesal instrumentó a través de ella los postulados de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y precisó el proceder de los Tribunales, estableciendo una política uniforme a seguir por los distintos órganos de justicia del país.

Esta Instrucción no se limitó a normar cómo debe realizarse la exploración judicial de un menor, sino que ofrece instrucciones sobre los presupuestos que deben estar presentes en un Expediente de Fase Preparatoria, donde la víctima haya sido un menor para admitir su apertura a juicio oral reservando la posibilidad de efectuar el examen de los menores solo cuando ello resulte imprescindible porque su testimonio sea determinante para el esclarecimiento del hecho, anteponiendo los intereses del menor (no afectación a la salud mental) a los de alcanzar los fines de la justicia, sin restarle importancia a esta función de los órganos jurisdiccionales, pero sin victimizar al menor.

Instruye entre otras exigencias la opinión de un especialista en el Expediente , que se pronuncie por la factibilidad de someterlo o no a tal proceder, así como la fundamentación de las partes en el proceso sobre este extremo, y que puede llevar al Tribunal a prescindir de su examen. Tal regulación obliga a las partes a detenerse especialmente a evaluar la situación concreta de cada menor antes de proponer su examen al Tribunal, eliminando así el riesgo convertido en práctica de llevarlo siempre ante los jueces, muchas veces, cuando su testimonio no aporta nada esclarecedor al proceso.

Resulta muy alentador el pronunciamiento emanado de nuestro superior órgano judicial, que equilibra el interés superior del niño, con los fines de la justicia, en tal sentido resulta prolija en instrucciones a los Tribunales de cómo proceder ante cada situación que puede presentarse en la rica realidad cotidiana, para no sacrificar uno ni otro interés, reservando a los jueces la facultad de decidir si hace concurrir a un especialista que los auxilie en la formulación de las preguntas.

Incorpora a la vez una serie de opciones para fijar la entrevista del menor de modo que pueda resultarle útil a los jueces en su momento y la opción de hacerlo, en el Tribunal, pero fuera de la Sala, sin formalismo alguno, con la prescripción de que deben procurar crear un ambiente propicio, de acuerdo con la edad, con lenguaje claro, sencillo, apropiado, acercándose a sus preferencias (juegos, escuela, amigos) inspirando confianza para tratar de que asuma lo ocurrido con naturalidad.

Por primera vez se plantea una edad límite para ofrecer tratamiento diferenciado a los menores de edad, en este caso los doce años, período en el cual inicia la adolescencia, y el camino del niño hacia su madurez, se cambia de enseñanza Primaria a Secundaria y el adolescente tiene otro nivel de conocimiento de los fenómenos que ocurren en su entorno.

Los asuntos donde estén involucrados menores de dieciséis años de edad deben ser priorizados por encima de los que no, imprimírsele celeridad y escoger el personal que habrá de tratar con ellos, prefiriendo los de mayor experiencia y preparación en la actividad.


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