1.6.- REFLEXIONES ACERCA DEL TRATAMIENTO A LA VÍCTIMA Y AL MENOR VÍCTIMA.

1.6.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

A lo largo de toda la investigación, al procurar información de las regulaciones acerca del tratamiento procesal, protección o asistencia al menor víctima en diferentes legislaciones, se constató que el tratamiento a las víctimas del delito en general constituye un tema contemporáneo de reflexión, discusión y análisis, presente en todo cónclave de importancia que en el marco de las Ciencias Penales tenga lugar, en tanto que la Victimología se erige como ciencia independiente, dedicada al estudio de la víctima, en sus interrelaciones con el medio social y con el delincuente en particular .

En el VII Encuentro Internacional Ciencias Penales, convocado por la Fiscalía General de la República, celebrado en el Palacio de las Convenciones en noviembre de 2004 se dedicó toda una sesión al taller sobre “Desarrollo Actual de la Victimología”, donde se expusieron trabajos sobre el desarrollo de la victimología en Cuba, reflejo del interés que ha despertado el estudio y atención a las víctimas sobre todo en la última década del siglo XX e inicios del XXI, con la conciencia cada vez mayor de que son merecedoras de un trato y una atención diferenciados al ser personas que sin quererlo o desearlo se ven inmersas en todo un largo proceso donde participan y no siempre se les ha concedido el lugar que como perjudicadas merecen, más bien ha sido relegada y no se les ha brindado participación.

Pero al tratar el tema de la víctima no todos han dedicado un capítulo aparte para abordar la especial protección que merece la víctima menor de edad y cuando lo han hecho ha sido fundamentalmente desde la perspectiva de la violencia doméstica, resultando difícil en la labor indagatoria encontrar opiniones reflexivas y críticas sobre el tema y sobre todo que profundicen en que además del perjuicio de la victimización por su agresor se le somete a un nuevo proceso de victimización secundaria en la investigación, proceso, esclarecimiento y juicio. Una aproximación a esta óptica resultó abordada de manera cabal por el Tte Cnel Liberio Oliva Melgar de la DGPNR, en 1998, a lo que llamó “Reflexiones acerca del sentimiento subjetivo de la víctima”, que al igual que los anteriores no diferenció al menor como una víctima especial.

Pese a lo expuesto, para los que intervienen a diario en la práctica procesal, esto no ha dejado de ser motivo de preocupación y reflejo de ello han sido algunos ponencias y trabajos fruto de los esfuerzos individuales en diferentes regiones del país, como lo es el valioso material realizado por la Fiscalía Provincial de Cienfuegos, por el Lic. Aurelio Adalberto Castillo Alvarez, donde su autor aborda al infante como testigo y su aptitud cognoscitiva, esbozando la especial preparación que debe tener el explorador, sin llegar a plantear sus consideraciones sobre el tratamiento que se le brinda a este niño y la posible secuela al intentar obtener su testimonio. Algo más acabado, ya desde la perspectiva de un médico- legista ofrecen el Dr. en CM Ernesto Pérez González y su colega la Lic. Ileana Rondón García, del Departamento de Peritación Mental del Instituto de Medicina Legal, que plantearon las “Características del Niño Víctima para que sean tenidas en cuenta durante las entrevistas en el proceso judicial”, trabajos que sirvieron de base a algunas de las reflexiones y consideraciones que en el presente se realizan.

En el segundo Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, celebrado en Camaguey fue presentado un trabajo sobre “La Prueba en el Proceso Penal”, en el cual se abordó la forma en que debe realizarse la exploración de un menor y son los únicos, de los múltiples autores que han abordado el tema, que plantean principios a seguir en el desarrollo de la entrevista infantil para inspirar la confianza del menor y evitar el fracaso en el interrogatorio, que por su importancia se reseñan a continuación, en síntesis:

1. Brindarle al niño un clima de aceptación, confianza y seguridad (indagar sus actividades en la escuela, amigos y cualquier otro aspecto de interés).

2. Tener en cuenta que los niños tienen un mundo cargado de fantasía, por tanto la confianza en su dicho es relativa.

3. Formular durante la entrevista preguntas cercanas a su mundo interno.

4. Prestar especial atención al uso de conceptos abstractos por parte del niño durante la entrevista que puedan ser el resultado de un proceso memorístico influenciado por un adulto.

5. No formular preguntas que amenacen su propio código interno de lealtad a los padres u otros adultos dentro de su radio de influencia o amigos.

6. Formular también preguntas colaterales, para conocer y valorar el alcance y la lógica de sus análisis, para saber luego en su justa medida qué damos por probado de su dicho.

7. Evitar preguntas cerradas, donde el niño pueda refugiarse con respuestas que brinden poca información.

Comoquiera que las legislaciones deben ser instrumentos para definir e implementar un sistema de garantías que articule de manera coherente y operativa las políticas, planes y programas de acuerdo a las concepciones sociales y culturales de cada nación, a tono con la preocupación de los juristas en nuestro país por la protección de los infantes, debe ir la preocupación y ocupación de los órganos legislativos e instituciones involucradas por el tratamiento concebido en las leyes y el ofrecido en la práctica a los menores cuando estos resulten víctimas.

A diario se observa que cuando se denuncia un hecho delictivo cometido contra un menor de dieciséis años de edad existe la tendencia a hacer depender el juicio de culpabilidad, del testimonio que sobre lo acontecido ofrezca el menor, en tanto se soslayan otros medios con eficacia probatoria, que pudieran explotarse sobre todo en la etapa indagatoria inicial. Del mismo modo surge un rechazo a dar por cierto su testimonio cuando es este el elemento de mayor peso o el único, en muchas ocasiones, en que pueda sustentarse la acusación y se implanta en la mente del investigador la duda o inseguridad.

¿Cuántos de nosotros desde la perspectiva de instructor, Fiscal, Juez o Abogado no hemos sido presa de la inseguridad al enfrentarnos a un caso donde el juicio principal de culpabilidad se basa en el testimonio de un menor?

La preparación teórica recibida en nuestra formación como juristas ha sido cuanto menos insuficiente como para valorar aspectos psicológicos en el comportamiento del niño, que nos lleven a dar certeza o no al relato de hechos que ofrece, lo que puede conducir a errores al explorador a la hora de abordar un menor.

El Dr. Ernesto Pérez al tratar la características del niño víctima nos deja claro que para obtener un testimonio judicialmente útil sin lacerar la individualidad del menor es necesario tener en cuenta no solo los rasgos temperamentales o psicosociales presentes habitualmente en los niños, sino también las actitudes circunstanciales que pueden estar presentes al momento de la entrevista, lo que a su decir “requerirá por parte del entrevistador de maniobras que las contrarresten e impidan que las mismas obstaculicen el buen flujo de la comunicación.”(Pérez González/1998. P.2)

En las últimas dos décadas se ha enfatizado en la literatura mundial en las secuelas y daños psicológicos que dejan estos delitos en los niños, los que habitualmente requieren largos períodos de psicoterapia para ser capaces de superarlos. De hecho mucho de los pedófilos o abusadores de niños han sido víctimas también en su niñez, no tratadas adecuadamente.

1.6.2. LA VALIDACIÓN DEL TESTIMONIO DEL MENOR.

El hecho de que la Legislación procesal no establezca excepción alguna respecto a la consideración del menor como testigo, permite que este sea aceptado sin la obligación de someterlo a evaluación especializada acerca de su actitud cognitiva, que corrobore su testimonio. Muchos han sido los criterios acerca de si debe o no sometérsele a un test evaluativo que valide su testimonio.

En el Manual de Instrucciones de la Fiscalía General de la República para el trabajo de los procesos penales se establece que en los delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la infancia y la juventud debe disponerse que por peritos médicos forenses se realice la validación del testimonio del menor y profundizar en la investigación en cuanto a relaciones existentes entre víctima y victimario y familiares del menor víctima del hecho.

Es necesario tener presente que la validación del testimonio del menor es un juicio especializado acerca de si puede ser creíble o no su dicho, basado en técnicas que toman como base además del temperamento del niño las circunstancias que rodean el caso y que pueden provocar una determinada actitud, distinta a su comportamiento histórico.

Sobre esto el criterio que se maneja y con el que existe coincidencia plenamente por la autora es de validarlo solo cuando surjan dudas acerca de su credibilidad y este no pueda ser confirmado por ninguno de los otros medios de prueba al alcance del investigador.

El niño debe ser llamado al proceso penal cuando de su testimonio se espere un resultado trascendente y no se cuente con otra manera de obtenerlo, no para enriquecer en detalles intrascendentes jurídicamente el hecho imputable a un determinado autor

El testimonio de un niño debe valorarse dentro del conjunto de elementos probatorios existentes, procurando su confirmación al cotejarlo con el resultado de las demás acciones y diligencias practicadas en el proceso, debe valorarse el grado de concatenación entre cada una de las partes que se integran como un todo armónico para conformar la prueba, discriminándolo cuando resulta evidente que no se corresponde con elementos indubitados.

Debe valorarse el grado de familiaridad, afecto o subordinación del niño hacia el victimario, la posibilidad de que recordar lo ocurrido pueda lastimar su sensibilidad o herir sus sentimientos, el sentimiento de culpa que pudiere tener por haber accedido a una pretensión. La exploración del niño debe procurar eliminar cualquier sentimiento de culpa que pudiera haberle quedado sobre la aprehensión del acusado o su escasa resistencia a los requerimientos de aquel.