6.2 En Alemania.

En este país la acción pública queda excluida sólo de los delitos perseguibles a instancias de la parte ofendida o de los delitos de acción privada, aunque cuando el Fiscal alega un interés público puede ejercitarla en el primer caso, pudiendo la víctima ejercer la acción como querellante adhesivo.

Uno de los inconvenientes que para la víctima como parte actora tiene el Procedimiento alemán es que cuando el ofendido inicia un proceso se ve obligado a pagar por adelantado las costas, además de prestar garantía por las costas del imputado (en especial cuando es extranjero) e incluso en el caso del sobreseimiento o de una sentencia absolutoria, cuando el fisco no asume el pago de las costas, éstas recaen sobre el actor privado, lo que no resulta muy estimulante para llevar las actuaciones hasta el final, motivo que genera la renuncia de la parte privada con frecuencia.

Podrán ejercer la acción adhesiva:

 Quienes hayan sido afectados por determinados tipos de delitos señalados en la Ley expresamente. EJ: Tentativa de Homicidio, lesiones, Delitos sexuales, Contra la propiedad, etc.

 Los parientes cercanos de una víctima del delito de homicidio.

 Quien haya instado a la acción pública a actuar mediante un procedimiento de provocación de la acción penal.

 En los casos de difamación de ciertos órganos constitucionales.

La acción adhesiva tiene dos pasos:

1- Solicitud escrita del titular de la acción de su decisión de ejercerla.

2- Decisión del Tribunal, una vez oído el parecer del Ministerio Público admitiéndola o denegándola.

Si el tribunal desestima su pretensión, el interesado podrá apelar la resolución; si por el contrario resulta admitido, adquiere los mismos derechos procesales que el actor privado:

 Derecho de reclamación.

 Interrogar y solicitar pruebas.

 Ser asistido por un abogado.

 Interposición de recursos.

En cuanto a las costas se encuentra en mejores condiciones que el actor privado, ya que sólo tiene que soportar sus propios gastos, el resto de las costas las cubre el fisco, a excepción del recurso interpuesto por el querellante adhesivo y declarado sin lugar.

También los alemanes contemplan en su Ley Procesal un procedimiento que denominan de “Provocación de la acción” que se diferencia del anterior en que faculta al ofendido a iniciar un proceso aun contra la voluntad del Ministerio público cuando se le deniega el ejercicio de la acción privada. No obstante la víctima puede notificar los hechos al Fiscal el que puede decidir no proceder o archivar las actuaciones por falta de evidencias, lo cual da margen a la misma para apelar la decisión ante el superior jerárquico y de resultar infructuosa la vía, podrá solicitar una decisión judicial sobre el asunto que compete a la Audiencia Superior, la que a su vez puede considerar fundada la solicitud del ofendido, lo cual vincula al Ministerio Público, que estará obligado a continuar el proceso, quedando la víctima como actor adhesivo.

El resarcimiento a la víctima se lleva a cabo mediante un procedimiento civil adicional que da lugar a una tramitación dilatada, frente a esto el Derecho alemán da dos opciones al ofendido:

 Que haga valer sus pretensiones resarcitorias en el proceso mediante el procedimiento de adhesión, (distinto de la acción adhesiva) que se abre al ofendido sólo para pretensiones fundadas en derechos patrimoniales, por lo que se sigue en los casos de delitos que afectan estos bienes.

 La vía del Derecho Civil propiamente.

En las Legislaciones comparadas no obstante revelarse un espacio legal para un nuevo rol de la víctima, se aprecia sin embargo cierta desprotección en la realidad, pues así como se identifica al autor del hecho formando parte de los sectores de la sociedad más deprimidos, también las víctimas muchas veces corresponden a esos sectores y no siempre tienen el nivel cultural ni la solvencia económica que los modernos modelos legales nacionales demandan.

Uno de los fenómenos más negativos que se aprecia en nuestro contexto latinoamericano tercermundista, es la traspolación de normas y modelos legales sin someterlas al rigor crítico de la realidad de nuestras naciones, lo que provoca la aceptación de instituciones y modelos foráneos muy loables en su concepción, pero poco logrados en nuestros predios.

7- La víctima del delito y el modelo integrador.

En nuestros días no es dable hablar de reeducación, ni de fin resocializador de la pena privativa de libertad, pues múltiples investigaciones demuestran que sus efectos estereotipan, estigmatizan y desresponsabilizan socialmente a quienes la sufren. Por otra parte, mientras más prematura es la delincuencia, mayor cantidad de reincidentes aportan porque no puede esperarse que la cárcel enmiende lo que la sociedad no ha logrado hacer.

El cuestionamiento de la pena privativa de libertad y el replanteo de sus beneficios ha conducido a los estudiosos de las Ciencias Penales y criminológicas a considerar la búsqueda de alternativas al Derecho Penal, resultando una de ellas “La diversión” que implica la desjudicialización de la resolución del conflicto.

Las formas más conocidas de alternativas al Derecho Penal en la Doctrina moderna son la Mediación y la Conciliación.

7.1 La Mediación. Es concebida incluso antes de que se incoe el procedimiento penal, en los países donde existe es propiciada por los servicios de atención a las víctimas o por instituciones similares. Tiene necesariamente un mediador con conocimientos del problema.

Como plantea el Profesor Armando Castanedo, Son varias las razones que validan la necesidad de una opción de esta naturaleza, “…pero fundamentalmente interviene el hecho de que por muchos años la solución de estos conflictos ha estado en manos de un tercero, el Juez, que resuelve apoyado en el poder coactivo que respalda su decisión final, en una ascendencia institucional, o en la encarnación de la única vía adecuada para resolver. Por otro lado, la sociedad comienza a echar de menos los mecanismos de autorregulación.”

Lleva razón este autor cuando expresa que “La Ley se impone al conflicto y augura la disonancia entre las partes al terminar la disputa legal con una parte vencedora y otra vencida , pero aun si la parte vencedora lograra siempre todo lo que se propone, por lo menos ésta lograría su satisfacción total…”

De cualquier manera, la Mediación será siempre un entendimiento facilitado entre las partes que requiere de determinados presupuestos para que se aplique y de habilidades aprehendidas por el facilitador, pero de malograrse, tendrá expedita la vía legal para la solución del conflicto, por lo que un intento de socializar las divergencias de poca monta o escasa relevancia jurídica entre los miembros de la sociedad, sin la intervención del Derecho de última fila es una decisión sabia en la que la víctima debe quedar satisfecha en primer lugar y ayuda a mitigar la denominada crisis de la punición.

7.2 La Conciliación. Nace unida fundamentalmente al movimiento de atención y compensación a las víctimas, como un medio de lograr que el delincuente se responsabilice con sus propios actos, por lo que no es aplicable a todos los delitos, ni a todas las víctimas.

Es una fórmula que parte del reconocimiento de culpabilidad por parte del autor del hecho, desde el Sistema Penal en una fase pre-judicial, que deberá ser propiciada por el Juez en virtud del principio de oportunidad, pero se practica por un facilitador fuera del proceso penal.

La conciliación es pues un procedimiento voluntario que termina por acuerdo entre partes; de fracasar retorna el asunto a la Jurisdicción Penal, por tanto su objetivo no es demostrar la culpabilidad de alguien, ni establecer sanciones, sino lograr una satisfacción a la víctima procedente del infractor, que no tiene que ser remunerativa precisamente, y de esta forma propiciar un mejor clima social.