CAPITULO II. BREVES RESEÑAS HISTORICAS

A lo largo de la historia el status de la víctima en el proceso penal “ha pasado por tres grandes fases” (3) que estudiosos del tema han denominado, la de protagonismo, la de neutralización y la del redescubrimiento.

Se ha entendido por “protagonismo” aquella etapa donde la venganza y la justicia privada tenían la mayor relevancia en el proceso. “ En esos tiempos el sentimiento vindicativo regía sobre el sentimiento social y podía ser ejercitado, tanto por la víctima, como por los familiares de ésta”.(4) En su fase más primitiva se imponía el conocido principio de “ ojo por ojo, diente por diente” surgido de la Ley del Talión. Lentamente aquella deshumanizante forma de adecuación se fue sustituyendo por la conocida “compensación” que consistía en una prestación en dinero o de bienes que la persona ofendida y el ofensor negociaban convenientemente, pero en esta fase, como en la más primitiva, la víctima seguía siendo la figura central; se procuraba compensar el daño recibido de la forma que entonces se consideraba más justa.

La etapa de la neutralización”, o “expropiación del conflicto”(5) aparece como una causa directa del surgimiento del Estado y del reconocimiento de su derecho a sancionar. Ocurre un vuelco total; pasan a la historia los tiempos en que un juez señalaba libre y arbitrariamente lo que era un delito e imponía una sanción vindicativa. Se impone entonces el papel protagónico del Estado, transita la fase del legalismo absoluto donde adquirió prominencia el principio de defensa social y los derechos del acusado, corriente defendida por la escuela clásica, cuyo mayor exponente lo fue el maestro Carrara, donde no se destacaba el resarcimiento a la víctima como una función relevante de la justicia; se olvidó entonces la realidad de que, además del delincuente, había otro interviniente en el proceso penal que reclamaba la atención. Así durante siglos enteros, las leyes penales del mundo de entonces se descuidaron y prácticamente se olvidaron del agravio de la víctima y de sus derechos, en el mejor de los casos se introdujeron disposiciones para regular la responsabilidad civil y la manera en que se haría efectiva, pero en la práctica la declaración de la indemnización constituía un formalismo inspirado en la legalidad, pero de difícil o nula ejecución. Había quedado la víctima en un estado de preterición casi total.

Es decir, por largo tiempo se impusieron las ideas clásicas que impulsaban la preocupación mundial por el delincuente, al que se le procuró el disfrute de varios derechos, tanto en el curso del proceso, como durante el cumplimiento de la sanción y su ulterior resocialización, quedando el papel de la víctima circunscrito a un medio de prueba, ya que solo acudía al proceso como testigo que debía satisfacer además múltiples exigencias, y a ciertas prerrogativas para reclamar en la vía civil.

De esa etapa y como postulados derivados de la escuela clásica con respecto a la víctima, se destacan los siguientes aspectos:

a) “La acción civil derivada del delito para conseguir la reparación adecuada es distinta e independiente de la acción penal .

b) La parte lesionada por el hecho punible puede ejercer o abandonar facultativamente la acción civil.

c) La acción civil para obtener el resarcimiento del daño producido el delito carece del carácter de función pública que tiene la penal “(6)

Visto el problema desde la óptica de autores que lo han analizado con más cercanía en el tiempo, encontramos que Pedro J. Bertolino, en su valiosa obra “La situación de la Victima del Delito en el Proceso Penal de la Argentina” que formó parte del colectivo de especialistas que analizaron el tema en este país, así como en Bolivia , Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, citando a Winfried Hassemer y a Francisco Muñoz Conde, expone: “es decir el derecho penal del Estado no es ya ha diferencia del derecho penal primitivo, una relación entre delincuente y víctima.

Actualmente la víctima esta “Neutralizada” y en lugar de la compensación y el acuerdo, entre el lesionador y el lesionado, aparece la acción penal pública. Las posibilidades de la víctima de intervenir en el proceso penal son muy reducidas, a pesar de que existen instituciones como la querella, la denuncia, la acusación particular, ofrecimiento de acciones, etc, que directa o indirectamente permiten esa intervención “(7).

Pero esta situación fue despertando el interés y la preocupación de muchos ya adentrados en el siglo XlX. Veamos los primeros pasos al respecto.

a) Incipientes esfuerzos para rescatar a la víctima. Papel de la Escuela Positivista.

Una vez que se alcanzó conciencia de que había que encontrar una manera eficaz de resarcir a la víctima y encausar su participación en el proceso penal, que eso era un deber del Estado y que había quedado rezagada la época en la que la víctima se le había desnaturalizado su status, neutralizándola prácticamente de su intervención, se emprendieron medidas encaminadas a rescatarla, si bien no con el carácter protagónico, desmedido y hasta arbitrario con que intervenía en el derecho penal primitivo, sí de una manera más activa y garantista que la que se había concebido por la escuela clásica y en este sentido, cabe a las corrientes positivistas la paternidad de haber sido fuente inspiradora de la reconsideración de la víctima como parte sustancial del proceso.

Véase como expresa esta idea Enrique Ferri en su obra “Sociología Criminal” 4ta edición Capitulo lV número 88. “El Resarcimiento del daño sufrido por las víctimas del delito puede ser considerado:

I- como obligación del delincuente hacia el ofendido;

II- como sanción sustitutiva de la pena carcelaria en los pequeños delitos cometidos por los delincuentes ocasionales;

III- como función social concerniente al estado no solo en el interés directo del particular ofendido, sino también en el interés indirecto, y no menos eficaz, de la defensa social”.

Considerar a la multa como pena y su empleo como medio para engrosar una caja que hiciera donaciones a las víctimas de los delitos, fue una de las ideas impulsadas por Garófalo, otro de los maestros de las corrientes positivistas que cogió auge en la segunda mitad del siglo XIX.

En Roma en 1885, en Bruselas en 1889 en Florencia en 1891, en Bruselas de nuevo en 1900 y también en Roma en 1914, se celebraron importantes congresos que debatieron sobre este tema y adoptaron acuerdos que tuvieron trascendencia futura para el tratamiento a la víctima. Cabe aquí destacar entre ellos el derivado del último conclave señalado, denominado “Primera Convención de la Sociedad Italiana de Antropología, Sociología y Derecho Criminal”, donde intervinieron maestros y catedráticos de la talla de Berenini, Ferri, Florian, Longhi, entre otros; allí se adoptaron importantes proposiciones que después, aunque no en todas partes, ni en la medida que se requería, contribuyeron a la introducción de pronunciamientos legislativos al respecto. Estas propuestas fueron:

1. Extender el titulo para la constitución de parte civil a todos a quienes pertenezca el derecho lesionado por el hecho punible, aunque éste no haya producido daño, y a los entes y asociaciones constituidas con el fin de promover y defender intereses colectivos protegidos por leyes especiales;

2. Extender, en todos los hechos punibles de acción privada, el derecho al ofendido para promover directamente el juicio, y atribuir al juez la facultad de suspender, en los congruos casos, el juicio promovido y de devolver la causa a instrucción formal;

3. Reconocer a la parte civil amplia facultad de concurrir a la averiguación del delito y de la condena penal, y de valerse de todos los medios de impugnación, en los casos en que tal facultad competa a los órganos oficiales de la acusación, aún en el supuesto en que sea por esta ejercitada;

4. Reconocerle, por lo menos, tal facultad cuando el juicio sea promovido a instancia del ofendido;

5. Coordinar, en relación a tales reformas, las otras disposiciones del Código que con ellas se conecten “

b) Se intensifica el esfuerzo

En el derecho moderno no podía seguir predominando el desamparo en que se encontraba la víctima, era preciso ofrecerle un mayor protagonismo. Se atribuye, como ya se ha reseñado, a la escuela positiva italiana el honor de haber llevado a la conciencia de los estudiosos la importancia que debía atribuírsele dentro de la justicia penal a la protección de la victima del delito. Indistintamente se asocia a Rafael Garófalo, o a Enrique Ferri la paternidad de la idea, pero ya sea del uno o del otro, lo que no cabe dudas es que la corriente positivista en su conjunto despertó el interés, dio vuelco a las ideas y crea las premisas de los estudios posteriores y del movimiento contemporáneo encaminado al “redescubrimiento de la víctima”. Sin embargo, a pesar de estos postulados y de voluntades y esfuerzos que se pusieron de manifiesto en las décadas subsiguientes del siglo XX, no se lograron mayores avances. Aún los códigos penales y procesales de la mayoría de los países no contemplaban a la víctima con el carácter que realmente merece figurar en el proceso penal.