CAPITULO III. ALGUNAS CONSIDERACIONES A TONO CON LA DOCTRINA

Se conoce que el Derecho está concebido para proteger la vida, que las relaciones de los hombres en la sociedad “ vida civil” (16), para garantizar su correcto desenvolvimiento, requieren de regulaciones de diferentes órdenes e importancia y que independientemente a la que tienen aquellas ramas del derecho que tutelan esas relaciones, las encargadas de la protección penal son vitales y demanda una intervención más enérgica que otras, Esto es así porque la vida, que es el bien más preciado del ser humano, la libertad, el honor, el patrimonio, las relaciones sexuales y de familia, el orden público, la propia seguridad y funcionamiento del Estado y otros bienes e intereses humanos, por su propia naturaleza, exigen una protección y respuesta más enérgica para quienes la quebrantan.

La protección penal actúa de diferentes maneras. Lo hace preventivamente cuando amenaza con una sanción la conducta lesiva del bien o interés protegido; represivamente cuando, una vez violado el precepto se impone la sanción, pero no sería completa la tutela solo con estas dos actividades, se requiere también la intervención reparatoria para que la tranquilidad y garantías ciudadanas estén firmemente respaldadas.

Cuando se ejecuta un delito, se pone de manifiesto en el caso que fue ineficaz la función preventiva y entonces surge la necesidad de ejercer la represiva y de otorgar la respuesta penal procedente privando al infractor de uno o varios de sus bienes o intereses; respuesta que debe procurar siempre que le sirva para reflexionar y evitar el nuevo quebranto de la norma penal y su debida reincersión al medio social, sin que deba estar ausente la utilidad y eficacia que debe tener como medida de educación y prevención general. De esta intervención parece, de cierto modo, que se completa la función de defensa social atribuible al Estado, pero no es así categóricamente, se requiere de algo más. “La víctima del delito, la que ha sufrido directamente las consecuencias de la conducta lesiva, no puede quedar satisfecha por el simple hecho, cualquiera que sea su trascendencia desde el punto de vista de la prevención y la represión de la delincuencia, de que se someta al culpable a una sanción, pena o medida de seguridad. Podrá sentirse confortada ante la acción del Estado, que somete a una penalidad a quien lo ha atacado en sus bienes o intereses jurídicos, pero la simple sanción represiva, asegurativa o eliminativa, no podrá restituir en él el estado anterior al delito, reintegrándolo en el uso y disfrute de sus derechos atacados. De ahí la necesidad de las medidas resarcitivas, tendientes a reparar el daño privado producido por el delito”.(17)

Parece lógico que corresponda al Estado la obligación de resarcir el daño causado a la víctima, porque, si tiene como función cardinal garantizar la tutela de bienes e intereses fundamentales de la vida y solo a cambio de tal protección es que los ciudadanos, desde que tuvo su aparición histórica, han consentido someterse a las reglas preestablecidas que le ponen límites al libre albedrío, o al comportamiento, y por consiguiente a contribuir con parte de su patrimonio a su sostenimiento y perdurabilidad, es de suponer que, cuando la garantía de esa protección institucional del Estado no es eficaz para evitar que se ocasione la lesión a cualquiera de sus ciudadanos y se produce este quebranto, surge el natural deber de corregir al infractor y restaurar, en la medida racionalmente posible, el estado anterior al delito. Pero lo que parece como lo más ideal, no siempre materialmente es posible, porque para el Estado constituye una carga económica adicional al gasto propio que conlleva el sostenimiento y funcionamiento de la maquinaria institucional encargada de mantener el orden y la represión de las conductas delictivas, subrogarse en lugar del comisor del delito y resarcir al afectado como pago por el indebido comportamiento de uno cualquiera de sus ciudadanos. Creemos que su obligación en este aspecto, es la de garantizar las vías por las que debe llevarse a efectos esa reparación del daño a cargo del propio infractor, interviniendo justamente para que no quede a manos del afectado procurarse el resarcimiento con las consecuencias funestas que tal prerrogativa acarrearía. Recuérdese que la monopolización por el Estado del conocimiento, desenvolvimiento y solución de los conflictos penales se justifica históricamente como medio de protección al autor del hecho delictivo frente a la venganza del ofendido, o la de sus familiares o allegados, procurando de ese modo la justicia, el orden y la paz frente a la arbitrariedad, el desorden y la intranquilidad.

Veamos que dicen al respecto autores afamados y justamente reconocidos.

“ Pero ante la imposibilidad material de echar sobre el Estado esa carga, que dificultaría, sin duda alguna, su vida económica, surge la necesidad de considerar el resarcimiento, no como una cuestión accesoria de la justicia penal, confiada al exclusivo control de la parte lesionada, sino como una función de índole pública a la cual debe estar vinculado estrecha y eficazmente el interés del Estado. Para conseguirlo se hace menester estimar la reparación como una medida de orden penal, con eficacia suficiente para fortalecer el sentimiento de la seguridad ciudadana y para contrabalancear certeramente la impulsión al delito (18). De modo que, partiendo de la premisa de que la función de garantizar la reparación del daño ocasionado por el delito, es consustancial, necesaria, complementaria del derecho penal; si hemos consentido con la idea de que el Estado tiene el deber de prevenir las conductas delictivas, de reprimir a los comisores que atacan los diferentes bienes jurídicos protegidos, de procurar su reinserción social, la educación general de los ciudadanos para su respeto y acatamiento a la Ley, entre otras muchas funciones propias que se derivan para garantizar el funcionamiento del sistema social escogido y consiguientemente el orden y la tranquilidad ciudadana, tiene también el deber de procurar que aquellos súbditos que hayan sido afectados por la comisión de un delito, sientan el respaldo debido, no solo porque esa sea la voluntad oficial existente y porque la sociedad haya sido educada en los principios de la solidaridad humana, sino también porque existan mecanismos institucionalizados que coadyuven a ese respaldo, que lo hagan viable, entendible y eficiente, de modo que se asuma por el ofendido como una respuesta que le ayude a salir del trance tan malo que ha significado para su vida el haber sufrido las consecuencias de un delito. Si ocurre que realmente los mecanismos existentes en la práctica frenan u obstaculizan el disfrute o la satisfacción personal que se obtiene cuando se encuentra el apoyo debido al problema que nos afecta, por muy plausibles que sean los esfuerzos, los resultados son desfavorables, irritan, desconsuelan, desalientan más todavía que el hecho mismo de haber sido escogido por el delincuente, incluso aunque se haya sido parte provocadora del ilícito, porque en la vida está probado que tanto afecta al ser humano el hecho de haber sido blanco de una injusticia, como el de no encontrar después el respaldo y la comprensión de aquellos de quien se debe obtener convirtiéndose el hecho, a la luz del que lo sufre, en una doble injusticia.

Cuando una persona sufre las consecuencias, no solo ya de un delito, sino de cualquier trato injusto, siente mucha mayor tranquilidad si encuentra en otros, si no ya la solución total del mal sufrido, la comprensión y el apoyo reclamado. El que llora por algo, no alcanza el remedio a su llanto hasta que no se restablece el estado emocional que desencadenó aquel sentimiento, pero si recibe el consuelo y el apoyo, este aparece más rápido.

En el caso que nos ocupa trato de llamar la atención de que si el afectado por un delito experimenta, además de las secuelas propias del hecho, las peripecias y vicisitudes de la investigación y las del proceso en su conjunto, la incomprensión de su status frente al problema, y la falta de oportunidades para descargar su enojo, reclamar la reparación y presentar protestas contra la decisión tomada por aquellos a quienes se sometió a solución el problema, con igual nivel de atendimiento que tienen los recursos a que tiene oportunidad la persona que lo afectó, no puede hablarse de mecanismos viables, comprensibles, útiles y efectivos y por eso, ese ciudadano, como miembro que es de la sociedad, tiene también el derecho, le asiste la moral y la razón, para pedir que se modifiquen esos mecanismos, porque la justicia no es completa sino sirve a todos.

La practica judicial me ha demostrado, que la gran mayoría de las víctimas, si bien entienden y agradecen que el Estado, en la persona del Fiscal, represente sus intereses en los tribunales de justicia, en cambio no comprenden, ni aceptan las limitaciones y afectaciones a que de son sometidos durante el proceso, no solo las que se dan en la fase investigativa, que son muchas, sino también las que están presentes en la fase judicial y que no en pocas ocasiones les acarrean tanto malestar como el propio sufrido por el hecho delictivo.

Defenderse de un ataque que se haya sufrido contra los bienes o intereses de cualquier tipo es uno de los derechos más reconocidos a través de la historia, si ese ataque es contra los bienes jurídicos protegido por el derecho penal esa facultad es todavía más aclamada y respaldada por todos. Si el Estado se ha considerado con derecho de hacerse cargo de esa defensa encargando a una institución para que ejerza la acción pública y represente a la víctima, está muy bien que así sea, pero debe hacerlo con más amplias prerrogativas a favor de ésta. Así lo exige el afectado, así lo concibe el ciudadano común. El derecho a ser representado nadie lo cuestiona, pero el derecho a ser representado bien, si lo reclaman todos. Es incuestionable que cada persona, como ente biosíquico social está dotado de muchos mecanismos de defensa que siente la necesidad de poner en práctica en cada momento y por esa misma reacción natural, nadie puede responder por otro, como lo hace uno mismo, reacción de autodefensa que está presente cuando se sufre un ataque delictivo y por eso es que en la psiquis del afectado no cabe entender fácilmente que otro lo pueda defender con la eficiencia y satisfacción que él lo haría; aun y cuando no tenga conocimientos de derecho. En esta oportunidad la víctima no distingue ni entiende sobre teorías de la defensa social, ni del devenir histórico que dio lugar a que sus interese los asumiera el encargado de la acusación pública. En la práctica cuando una persona es afectada por un delito, lejos todavía el fiscal de haberse enterado y aún sin la intervención judicial, ejecuta actos de autodefensa, así ocurre cuando adopta por sí misma las medidas que pueden ayudar a esclarecer el hecho, que puede ser de índole variada y de mayor o menor eficacia posterior; cuando se dispone a denunciarlo, ofrece declaraciones, propicia información valiosa, conserva objetos, medios o pruebas con la pretensión de aportarlas, está asumiendo una posición que, aún y cuando, por lo general se ha considerado acusadora, tiene también para mi entender matices de autodefensa, porque, si bien es frecuente una reacción vengativa o de represalia a la vista del que evalúa los hechos, no es siempre lo que anima al que los sufre y los denuncia, o al que no habiéndolos denunciado aporta importantes elementos que sirven para sostener la acusación, sino el derecho a defenderse de una agresión injusta que otro le ocasionó a sus intereses. Puedo asumir con responsabilidad que he conocido muchos casos de víctimas que al recibir presiones por parte del acusado, o de familiares o amistades de éste o de su abogado para que no lo acuse, tratando así de atenuar, desvirtuar o hacer desaparecer la responsabilidad en los hechos, han respondido que no tienen ningún empeño personal en acusarlos, que no lo hacen por odio, ni por desquite u otro motivo mal intencionado, sino porque fue agredido sin motivos y tiene derecho a defenderse. Lo que sucede es que esta defensa tiene matices diferentes a la que le corresponde a los acusados, los que por lo general la centran en la no participación, cuando factores de la prueba lo posibilita, y en mayor medida a justificar su proceder, sucediendo entonces que en muchas ocasiones se revierte la acusación culpándose a la víctima del comportamiento que dio lugar al injusto penal, sobre todo esto ocurre con más frecuencia en los delitos sexuales y más cuando son de los llamados “ de soledad”, en los delitos que atacan la integridad corporal y los que quebrantan la libertad personal; luego cabría preguntarse si no tienen los acusados más derecho a la defensa que aquellos a quienes afectó? Los acusados desde el primer momento tienen derecho a presentar sus descargos prestando declaraciones en la que muchas veces comprometen a la víctima y a que sus dichos sean comprobados poniendo “ a correr” para las averiguaciones a mucha gente, pues todo lo que hayan manifestado en aras de su defensa, deberá ser comprobado. Sin embargo . ¿ sucede siempre así con las víctimas? ¿ se verifican todos los particulares que éstas hayan referido?, ¿ se exige por los órganos encargados del control del proceso? Realmente no hay paridad en el tratamiento y debiera haberlo, porque, a reserva del debatido problema del principio de defensa social y las demás teorías que sustentan la necesidad del surgimiento, el mantenimiento y el fortalecimiento del papel del fiscal como garante de la acción pública, lo cierto es que, no en pocas oportunidades, el bien jurídico afectado importa de primera mano, más que al colectivo, a la víctima que en particular recibió el agravio y entonces, si ocurre que el fiscal no valora bien estos extremos y decide no emprender la acusación, ese derecho de defensa contra el ataque recibido queda relegado, sobre todo cuando tal decisión se basa en principios de oportunidad, alternatividad o de valoración de la peligrosidad social y más cuando la determinación la toma el órgano investigativo y decide darle tratamiento administrativo al caso, lo que favorece mucho al acusado, pero muchas veces perjudica bastante a la víctima.

Nadie cuestiona que, cuando se comete un delito toda la comunidad sufre las consecuencias, incluso las sufren los familiares y allegados del comisor, porque irremediablemente deberá enfrentar un proceso y una posible condena penal que repercute negativamente en aquellos, tanto desde el punto de vista económico, como emocional, aflictivo, pero no veo argumentación seria con la que se pueda negar que, dentro de la comunidad, quien fue víctima del delito sufre más que el resto, por lo que es justo que exista un trato diferenciado en el proceso para aquel que le agobia el impacto directo.

Mi punto de vista parte de la consideración universalmente reconocida, no sólo por los estudiosos y teóricos más afamados del Derecho Penal, sino en los ordenamientos jurídicos, en tratados y convenciones, en el sentido de que toda persona tiene la prerrogativa de ser reconocida como sujeto jurídico y por lo tanto, a ser protegida de los ataques contra los derechos que de esa calidad emanan, así como a concurrir y a ser oída por los tribunales; de lo que se desprende que tales prerrogativas, desde la perspectiva procesal, debe ser aplicada a favor de las víctimas de los delitos.

Sostengo que la ley sustantiva debe contemplar, además de los conocidos delitos de calumnia e injuria , que nadie discute su persiguibilidad única por la acción privada, muchas otras figuras que se persigan con sujeción a los intereses del perjudicado, pero con el debido control para que no haya injusticia, ni por exceso, ni por defecto; que existan fórmulas para garantizar que haya perseguibilidad, aunque no la quiera el afectado, cuando deba imponerse el interés social o cuando se compruebe un trato indecoroso, ilegítimo o improcedente entre la víctima y el acusado, un estado de indefensión cualquiera que haya determinado la falta de manifestación para acusar, y asimismo la Ley adjetiva debe concatenarse con estos intereses y establecer los mecanismos procesales que hagan viable los derechos y obligaciones de las víctimas con fórmulas que impidan los arreglos extrajudiciales arbitrarios y la impunidad.