VII.2.7.- Séptimo elemento: Ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley detenidamente para el efecto

La doctrina conoce también a este elemento como, inexistencia de otro medio de derecho o ausencia de cualquier otra acción, pero al hablar de ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley, tanto la doctrina, como la jurisprudencia francesa y las legislaciones, italiana, peruana, mexicana, suiza, coinciden en darle a la acción “de in rem verso” el carácter de subsidiaria. Según Alberto Tamayo Lombana, el término, “subsidiaria”, está incorrectamente empleado, en relación con el significado que se le atribuye. Pero añade que “de todas maneras, se quiere expresar que para ejercer la actio in rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra acción”.

Para Guillermo Cabanellas, el término “subsidiario”, se define así: “Lo que sirve como subsidio, auxilio o socorro. Secundario. Supletorio. Lo que suple o refuerza lo principal.” De esta definición podemos concluir que el sentido que tiene el término “subsidiario” en Derecho, supone la idea del principio jurídico de subsidiariedad, es decir, que se puede plantear en situaciones jurídicas en las que se dan dos alternativas, de manera que a una de ellas sólo se podrá acudir en defecto de la otra.

No obstante, es preciso señalar, que este término se usa en la teoría de las obligaciones como contrario al de solidaridad, y además, tomando en cuenta que dentro de la responsabilidad civil, se puede establecer una división teórica entre la responsabilidad principal y la responsabilidad subsidiaria. En la que el responsable subsidiario sólo tendrá que responder del deber impuesto al responsable principal si éste no lo cumple, no lo puede cumplir, o sencillamente, no existe. Es así que, primero se actúa contra el sujeto que ostenta la responsabilidad principal y luego, sólo si este falla, se podrá actuar contra el responsable subsidiario.

Por consiguiente, el uso del término “subsidiario”, para referirse a la acción de enriquecimiento injustificado, no debe tomarse en ese sentido; es decir, no contempla la posibilidad de ser, esta acción, un recurso supletorio, al que se pueda acudir si falla una acción principal. La idea de este calificativo no es esa; por eso, precisamente, es que algunos autores, como Tamayo Lombana, se oponen al uso de este calificativo para referirse a una de los presupuestos de la acción de enriquecimiento sin causa.

El término “subsidiario”, en cuanto se refiere a una circunstancia de que no exista otra acción que pueda usarse para resarcir el empobrecimiento, supone, necesariamente que no debe confundirse una acción de restitución de enriquecimiento, con otra posibilidad que otorgue el ordenamiento jurídico para proteger el patrimonio de un sujeto, frente al aprovechamiento del mismo por parte de otra persona. Como por ejemplo, que se pueda reclamar el exceso pagado por medio de la acción de lesión enorme, o que se pida la restitución de lo indebidamente pagado, o que las cosas se retrotraigan al momento de haberse producido un acto o contrato nulo, etc.

Además, se debe aclarar, que este requisito (la subsidiariedad) es algo discutido, ya que algunos autores, como manifestamos al inicio de este capítulo, sostienen que en realidad este elemento del enriquecimiento sin causa constituye una característica propia de la acción de restitución que le corresponde al empobrecido, es decir, como un aspecto procesal más que sustantivo.

Por su parte, Gonzalo Figueroa sostiene que si la ley ha concedido al empobrecido alguna acción específica, que conserve su eficacia jurídica, sea que esa acción emana de algún contrato, delito o cuasidelito, sea que emane de alguno de los cuasicontratos expresamente reglamentados, como la agencia oficiosa o el pago de lo no debido, “no tendrá derecho a ejercitar la acción de in rem verso, la cual tiene el carácter de subsidiaria.”

Éste carácter de subsidiariedad de la acción, significa que la misma “sólo podrá ser ejercida cuando no se tenga a disposición otra vía de Derecho por medio del cual se puede restablecer el equilibrio de los patrimonios.” En base a este razonamiento lógico, lo mismo sucedería si el empobrecido puede echar mano a alguna acción eficaz emanada de un derecho real. Entonces, si por alguna circunstancia de hecho, la acción a que tendría derecho normalmente el empobrecido se hubiese tornado ineficaz, podría recurrir extraordinariamente a la acción de in rem verso.

En este mismo sentido, la jurisprudencia francesa resolvió, en una ocasión, conceder esta acción al empresario que efectuó trabajos de reparación en un inmueble por cuenta de su comprador, el cual, al caer en insolvencia, no pudo pagar ni al vendedor ni al empresario. Este empresario habría contado normalmente de una acción contra el comprador, la que emana del contrato celebrado entre ellos; pero esta acción resultaba en el hecho ineficaz en razón de la insolvencia del comprador, por lo cual el tribunal estimó admisible la acción de in rem verso del empresario contra el vendedor, que en razón de la falta de pago del precio, había recuperado la propiedad del bien raíz vendido por haberse resuelto el contrato de compraventa.

Los hermanos Mazeaud, señalan que: “Aubry y Rau habían llamado la atención sobre el peligro de darle al empobrecido la acción de in rem verso cuando el legislador había previsto otra acción, nacida del contrato, de un delito o de un cuasidelito o de uno de los cuasicontratos del Código Civil”

Por lo tanto, otras decisiones tomadas por los tribunales franceses indican que la acción de in rem verso no puede ser acogida si la acción de que formalmente está provisto el empobrecido hubiere prescrito, o si la cosa que fue del empobrecido hubiere sido adquirida por otro por medio de la prescripción adquisitiva; resolver lo contrario sería dejar incumplidas las disposiciones que reglan la prescripción. Además, es importante señalar, que cuando ha prescrito una acción para hacer efectiva una obligación civil, ésta deviene en obligación natural. “Las obligaciones civiles se extinguen por la prescripción y pasan a tener entonces el carácter de naturales.”

De la misma manera, Gonzalo Figueroa sostiene que: “también se ha resuelto que debe negarse la acción de in rem verso en el caso que el empobrecido haya perdido por su hecho o culpa la acción de que normalmente estaba provisto.”

Debemos añadir, que si alguien tiene otra acción, se deberá ejercer ésta otra acción; “y si tuvo otra acción y no la ejerció, o si se trata de una acción que la ley no ha concedido, no puede el empobrecido acudir a la actio in rem verso como medio indirecto para lograr la restitución de aquello que enriqueció a otro.”

Pongamos algunos ejemplos para entender mejor estas situaciones: si una de las partes del contrato de compraventa de un bien raíz ha sufrido lesión enorme, es, sin duda alguna, ésta acción rescisoria por lesión enorme la que debe ejercerse; o si una persona ha sido víctima de un robo, tiene contra el ladrón la acción de daños y perjuicios proveniente del delito penal; o si dejó prescribir la acción de reivindicación de un bien inmueble de su propiedad, no podrá intentar la de enriquecimiento sin causa. Finalmente, en el caso de una compraventa de bienes muebles, contrato al que la ley ha negado la acción de rescisión por lesión enorme, no podrá ejercerse la acción de enriquecimiento sin causa, ya que la causa eficiente será el contrato de compraventa del bien mueble, como vimos supra.

Por lo tanto, “la injusticia del desplazamiento patrimonial y la falta de fundamento jurídico del mismo, tendrá que ser reparada, una vez que no exista otro medio de derecho para hacerlo, por medio de una acción de enriquecimiento o restitución acogida a la vigencia de los principios infringidos.”

A pesar de todo lo que se ha manifestado sobre el carácter de subsidiariedad de la acción de restitución por enriquecimiento sin causa, existe parte de la doctrina que no acepta esta posición, y tampoco lo hacen algunas de las jurisprudencias europeas. En este sentido, por ejemplo, algunas sentencias del Tribunal Supremo de España llegan a estimar que el carácter subsidiario de la acción del enriquecimiento sin causa es incompatible con la finalidad de la pretensión. Alfonso Oramas Gross cita parte de esta jurisprudencia:

[…] No otra cosa significa exigir la demostración de que el enriquecido se valiere de medios reprobados para aumentar su patrimonio. Emplear medios reprobados, vale tanto, observa Espriny, como infringir el Derecho; y si el Derecho se infringe, fórmulas depara él mismo para obtener reparación, sin necesidad de recurrir a la pretensión del enriquecimiento injusto.

No debemos olvidar el caso de una obligación extinguida por la prescripción, dado que el acreedor tuvo la acción normal para cobrar su crédito, si no lo hizo y se produjo la prescripción, no podrá acudir a la acción de enriquecimiento sin causa. Sobre este punto, Tamayo Lombana da dos razones:

Porque el enriquecimiento que se produjo en el patrimonio del deudor tiene causa: su causa es la ley, que estableció la prescripción. Y además, porque si se permitiera ejercer la acción de enriquecimiento sin acusa en tal supuesto, ello equivaldría a desconocer todo efecto a la ley, que estableció la prescripción.

Si bien es cierto que las teorías que le dan el carácter de autónoma a la acción de enriquecimiento injustificado, actualmente, están descartadas en su mayoría, no es menos cierto que algunas legislaciones, incluida la ecuatoriana, de alguna manera han acogido estas posiciones, en cuanto a que el Código de Comercio ecuatoriano se apartó de la doctrina dominante en lo que tiene que ver con la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento injustificado y ha adoptado la posibilidad de que si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, aún conserva el acreedor la acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o la prescripción. Esta acción en derecho cambiario, tiene sus orígenes y motivos propios, especialmente en lo que se refiere a los títulos de crédito; lo que trataremos a continuación, para no dejar cabos sueltos en nuestra exposición.