IX.1.1.- Elementos o requisitos esenciales que configuran el pago de lo no debido o pago de lo indebido

Como sabemos, para que la obligación de restituir, o, más específicamente en este caso, que la acción de repetición exista, deben concurrir varias condiciones, que nosotros las consideramos así:

1.- Primer elemento.- Como es evidente, lo primero que debe producirse para que se configure el pago de lo no debido es, precisamente, el pago, es decir, “una prestación destinada a extinguir la obligación mediante su cumplimiento.” La palabra pagar, que es de amplio contenido significativo, puede definirse, en el sentido jurídico que nos interesa, como: “…cumplir la prestación debida, cualquiera que ella sea. De donde se deduce que pagar no significa solamente entregar la suma de dinero debida, como se entiende normalmente. Pagar es dar, hacer o no hacer aquello a que se está obligado.” Debemos recordar también que, dos personas intervienen en el pago, el solvens y el accipiens; es decir, el que efectúa el pago y el que recibe el pago.

2.- Segundo elemento.- Como segundo elemento de la figura que tratamos, y que surge de lógica consecuencia, es que ese pago sea de lo “indebido”, y aquí caben varias posibilidades, como por ejemplo:

a) Cuando la deuda que se debía extinguir con el pago no había existido nunca. Si en cambio se cumple una obligación natural, como se paga lo que se debía, no se puede repetir lo pagado, tal como lo prevé el artículo 2196 del Código Civil Ecuatoriano;

b) Cuando la obligación ya había dejado de existir;

c) Cuando la obligación aún no existía, como ocurriría si el deudor de una obligación bajo condición suspensiva pagare antes del cumplimiento de la condición; y,

d) Cuando el pago había sido hecho a otra persona que el acreedor, como ocurriría si éste hubiera cedido su crédito y se le pagara después de la cesión.

3.- Tercer elemento.- Finalmente, el elemento configurador de la figura del pago de lo no debido, y el más importante, como elemento diferenciador, desde nuestro punto de vista, es el error; es decir, que el pago se hubiera realizado por error, en otras palabras, creyéndose el que hizo el pago, deudor, o en otros términos, “que una persona realice efectivamente un “pago”, con la intención de extinguir una deuda.”

Debemos añadir que, debido a que el artículo 2195 del Código Civil Ecuatoriano no hace distinción sobre el error, podemos concluir que éste puede ser de hecho o de derecho. El primero, es definido por Guillermo Cabanellas de Torres como: “El que versa sobre una situación real; el proveniente de un conocimiento imperfecto sobre las personas o las cosas; y acerca de si se ha producido, o no, un acontecimiento.” El segundo, o sea, el error de derecho, se define como: “La ignorancia de la ley o de la costumbre obligatoria. Y tanto lo constituye el desconocimiento de la existencia de la norma, es decir, de la letra exacta de la ley, como de los efectos que de un principio legal o consuetudinario vigente se deducen.” Y esta segunda posibilidad, está expresamente señalada en el artículo 2197 del Código Civil ecuatoriano, que dice: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por funcionamiento ni aún una obligación puramente natural.”

Sobre el error, el tratadista Carames Ferro, en base a análisis comparativo con el Derecho romano, realiza una excepcional exposición que me permito citar tal cual, a pesar de que pueda parecer un poco extensa, creo que vale la pena hacerlo, ya que aclara la idea perfectamente:

Si el pago fuera realizado por error de hecho, los juristas estaban de acuerdo en que podía intentarse la condictio, siempre que aquél fuese excusable, es decir, siempre que hubiere razón suficiente para errar. En este sentido dice Paulo (Digesto, XXII, VI, 9, 2): “Pero la ignorancia de hecho solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara una suma negligencia; porque, ¿qué se dirá si en la ciudad supieran todos lo que sólo él ignora? Y acertadamente define Labeón, que no se ha de entender la ciencia, sino como la del que puede tener conocimiento de la cosa inquiriéndola con diligencia”

Respecto al error de derecho no hubo perfecto acuerdo entre los juristas, no obstante lo cual puede afirmarse que lo consideraron, en general, inexcusable, salvo en algunas hipótesis excepcionales como aquellas en que el tradens fuere una mujer o un menor de veinticinco años (Paulo Digesto, XXII, VI, 3 pr.).

La inexcusabilidad del error de derecho se justifica plenamente, porque la presunción de que todos conocen el derecho es un presupuesto indispensable para la conservación del orden social; sería imposible la vida en sociedad si sus miembros pudieran realizar actos lesivos de los derechos de otro y se les permitiera luego alegar la ignorancia de la disposición legal que los prohíbe. Pero el principio no puede ser llevado al extremo de impedir que se invoque dicho error cuando con ello no se atente contra el orden público, y sobre todo cuando se trate de evitar que de esa manera se consagre una injusticia o un despojo. Es éste, precisamente, el caso que contempla Papiniano (Digesto, XXII, VI-7) cuando dice: “La ignorancia de derecho no aprovecha a los que quieren adquirir, pero no perjudica a los que piden lo suyo”. En el caso del pago de lo indebido, que estamos analizando, encuadra, justamente, dentro de la última parte de la regla de Papiniano, ya que quien intenta la condictio indebiti no pide, en definitiva, más que lo suyo. En consecuencia, puede alegar su error de derecho siempre, claro está, que él sea excusable, ya que su situación no puede ser mejor que la de quien alega un error de hecho. Por eso dice Paulo (Digesto, XXII, VI, 9, 3): “Pero opina Labeón, que de este modo ha de entenderse que la ignorancia de derecho no aprovecha, si uno tuviera medio de aconsejarse de un jurisconsulto, o estuviere instruido por su propia cultura, de suerte que la ignorancia de derecho sea en detrimento de aquel a quién le sea fácil saber; lo que rara vez se ha de admitir”. (Las negrillas son mías.)

Como conclusión, la razón de que se exija del solvens la comisión del error, se puede explicar de dos maneras:

a) La primera, si existe un acreedor que recibe el pago de un tercero que no es el deudor, el error de quien pagó por otro será necesario para obtener la repetición de lo pagado, porque cualquier persona, según el Código Civil ecuatoriano en su artículo 1589, pude pagar por el deudor, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, en este sentido, según Antonio de la Vega: “Sólo el error podría entonces justificar la repetición.”

b) Y la segunda, según Alberto Tamayo que sostiene que: “Es condición fundamental en el pago de lo no debido esta del error del solvens, pues si este paga la deuda de otro a sabiendas de que es deuda ajena, está haciendo un pago válido y no tiene acción de repetición.” Lo mismo ocurría en Derecho romano, es decir, si el tradens pagaba lo que no debía con conocimiento de causa, es decir, sabiendo que no lo debía, no podía repetir mediante la condictio, pues se juzgaba que había hecho una liberalidad al accipiens. En este mismo sentido, el artículo 2199 del Código Civil ecuatoriano en actual vigencia establece que: “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”

Es decir, si se paga a sabiendas de que no se debe, esto es, sin que medie error, entonces la figura que resulta es la de una simple donación. Según palabras de Antonio de la Vega: “Si se establece que el demandante de la repetición ha pagado a sabiendas lo que no debía, el demandado tiene en ese caso un título legítimo para retener lo que se le ha dado, pues quien da lo que no debe a sabiendas, quiere evidentemente disfrazar una liberalidad bajo la apariencia de un pago.”

Antes de terminar, vale decirse que: “Considera la doctrina que al error hay que asimilarle la fuerza. Mediante esta se puede obligar a una persona a pagar lo que no debe.”

El requisito del error, según Von Tuhr y el Código Civil alemán, “rige sólo para el caso de que sea voluntario el pago de lo indebido. Si el pago fue forzado, puede repetirse aun sin necesidad de que medie error; es decir, aunque se hiciese a sabiendas de que la obligación no existía.” Pero a esto debemos añadir que, por lo demás, mediando el empleo ilegítimo de la fuerza es superflua esta postura, toda vez que las prestaciones así arrancadas son nulas.