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TRATADO SOBRE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO O SIN CAUSA EN EL DERECHO CIVIL DE LAS OBLIGACIONES

Hugo Fernando Aguiar Lozano



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III.3.2.- El vínculo entre la obligación y la acción desde una perspectiva comparativa histórica

Sostiene Emilio Betti que, si analizamos el nexo entre obligación y acción de condena, primero en el Derecho moderno y luego en el Derecho romano clásico, se advierte una profunda diferencia:

Así, en el Derecho moderno, tanto en el derecho de las obligaciones como en el derecho real, la garantía que crea la ley a favor de un interés sobre un determinado bien, hace surgir, eventualmente, en el titular la expectativa, y, en otra persona, la obligación de realizar voluntariamente esa expectativa. La diferencia esencial es que la persona frente a la que surge la expectativa está determinada allí desde el principio, y aquí se determina por primera vez la violación del derecho; pero en ambas categorías de derechos se descubre igualmente el elemento de la expectativa y el de la obligación.

De lo dicho se puede concluir que, si el valor patrimonial que representa la prestación que es objeto de la obligación es criterio diferenciador suficiente para distinguir éstas de las otras obligaciones, sería vano erigir las tenues diferencias que se encuentran en el elemento de la obligación como carácter distintivo y diferenciador entre una y otra categoría de derechos.

Sin embargo, existe una diferencia esencial, pero antes, debe encontrarse en el diferente problema práctico, en especial en el carácter de la expectativa preconstituida a la violación, es decir, en la modalidad de la relación entre el derecho habiente y el bien.

El titular del derecho de la obligación se halla con este bien en relación mediante la cooperación del obligado (debe tener); por el contrario, el titular del derecho real está con el bien en una relación inmediata (tener), y sólo a través del bien entra eventualmente en relación con terceras personas que están excluidas de ese bien.

En este orden de ideas, Emilio Betti señala que: “En el Derecho moderno, por consiguiente, la acción cualquiera que sea el derecho subjetivo patrimonial, real o de obligación, o cualquiera que sea, en general, la situación de derecho sustantiva a que está coordinada, presenta una homogeneidad y uniformidad de carácter.”

Esto ha hecho posible a los procesalistas civiles afirmar la perfecta independencia dogmática respecto a la obligación, tal como vimos anteriormente, división entendida ésta en el sentido genérico de expectativa de prestación a la que, por lo general, da lugar el derecho subjetivo privado.

Por otro lado, dentro de la acción debemos recordar un elemento importante, que es el de la pretensión del actor, en este sentido Véscovi añade que: “La pretensión es la declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica”.

Es así, entonces, que esa tal independencia, entre acción y obligación, no debe entenderse en el sentido de una independencia absoluta, como la entienden, por ejemplo, aquellos que construyen la acción como derecho abstracto del ciudadano frente al Estado, o del individuo privado como persona, tal como lo vimos anteriormente.

En consecuencia, la acción sigue siendo también hoy un derecho coordinado a una razón que puede hacerse valer contra el adversario; por lo tanto, no es un derecho abstracto, sino causal. En este mismo sentido, Goldschmidt, quien define a la acción como un derecho público subjetivo “dirigido contra el Estado”, manifiesta este procesalista una visión que separa la acción procesal de la pretensión.

Adicionalmente, afirma Emilio Betti que:

Basta observar aquí si es verdad que en el proceso se actúa el derecho objetivo, y que, obligación (derecho subjetivo sustancial), y acción, únicamente unidas entre sí expresan plenamente el derecho objetivo como precepto concreto legal, no se puede admitir (con Rocco) que aquello que se actúa en el proceso de ejecución sea un tertium quid, algo diverso de la obligación (derecho subjetivo sustancial) y de la acción ejecutiva. Lo que en ese proceso se actúa no podrá ser más que o la obligación, o la acción.

En esto orden de ideas, entonces, si la acción ejecutiva, por ejemplo, es el poder jurídico de poner en actividad las condiciones para la actuación o realización ulterior del derecho objetivo comprobado en el caso específico, no podrá ser ella misma aquello cuya actuación es provocada por ella. No podrá ser al mismo tiempo el actuante y el actuado, el poder de actuar y la razón de actuar.

Sería del todo forzoso reconocer, por tanto, que lo que está destinado a ser realizado en la ejecución forzosa no es la acción, sino más bien la obligación, “…obligación –bien entendido- no como expectativa de prestación, sino como expectativa de satisfacción (es decir, de garantía sobre el patrimonio del deudor)” .

Una vez explicadas las diferencias respectivas, se puede afirmar, sin temor a equivocarse que tanto la obligación, entendida ésta cuanto expectativa de prestación, como la acción, se refieren al mismo precepto concreto legal que garantiza a alguien un bien determinado y tienden al conseguimiento de este mismo bien, aún cuando por vías diversas y con diferentes medios. En este sentido, según Betti: “Es el mismo precepto legal el que en el Derecho moderno proporciona la base, al mismo tiempo, a la obligación de prestación y a la acción siempre que la acción esté –como acción de condena y ejecutiva- coordinada a una obligación de prestación” .

Por lo tanto, la obligación, entendida en el sentido lato de obligación cuyo incumplimiento supone una responsabilidad jurídica, y la acción de condena y ejecutiva tienen en suma una base jurídica común y están ligadas, sobre todo por una fundamental identidad de finalidad económico-social , y no tanto de objeto jurídico.

Todo esto por lo que respecta al Derecho moderno. Pero también es indudable para nosotros que en Derecho romano la obligación y la acción deben ser conceptualmente distintas. Es cierto que, por otra parte, al menos en el Derecho clásico, el presupuesto constante y necesario de toda actio in personam civilis (Gayo: IV.2; III, 180; IV, 106. Ulp. D44, 7, 25 pr.; I. 4, 6, 1). Y en esto las cosas son muy diferentes al Derecho moderno.

El nexo que en Derecho romano clásico liga la obligación a la acción, prescindiendo del nexo histórico-genético por el que aquélla se injerta sobre ésta, es mucho más íntimo y profundo que en Derecho moderno. Ante todo debe advertirse que en Derecho romano el término obligatio no se entiende nunca en sentido genérico, de modo que comprenda toda relación de obligación que represente un valor patrimonial, sino más bien se extendía en un sentido técnico y específico; es decir, que expresaba no tanto un concepto dogmático como un concepto, sobre todo, histórico. Para explicar mejor esta concepción histórica sobre la obligación romana, veamos lo que dice Betti al respecto:

Obligatio designa una categoría de relaciones jurídicas típicas que, según el ius civile romano constituyen un vínculo de responsabilidad entre persona y persona; categoría que, por el elemento de la responsabilidad personal y por el carácter civil de esta responsabilidad, está netamente circunscrita y separada de otras categorías de relaciones de apariencia semejante.

Consecuentemente, en el sistema romano se tomó una división de las acciones en base a la naturaleza de los derechos que las acciones buscan hacer valer frente a la justicia. “Así consideraban acción real a la que se dirigía a la reclamación de un derecho real; y personal a la que tendía al cumplimiento de una obligación” .

También se puede considerar acción real a la que el demandante afirma que tiene, con exclusión de cualquier otra persona. La acción personal es aquella por la que el demandante sostiene que el demandado está obligado para con él, y persigue el cumplimiento de esta obligación.

Una vez establecido esto, comparemos las obligaciones con la otra categoría de derechos privados que tienen su fuente en el ius civile, los derechos reales. Éstos, aún después de violados, no pierden el carácter que tienen, según la concepción romana, de relaciones de pertenencia de una cosa, jamás asumen, como en el Derecho moderno, una orientación personal; es decir, no se acomodan a relaciones de obligación. El Derecho romano ignora precisamente el concepto elaborado por los modernos de pretensión real y el correlativo de obligación real.

El derecho real era concebido exclusivamente como un poder, el cual, aún constituyendo para el titular una posición de libertad, frente a los demás, sólo tiene un objeto que es la cosa. El derecho real es concebido como un poder sobre la cosa, no susceptible, ni aún de modo eventual y previamente indeterminado, de convertirse en fuente de obligaciones para otras personas extrañas.

Esta comprobación nos abre el camino para otra comprobación, que es, también, de importancia en nuestra investigación. Como vamos a ver a continuación:

Es importante señalar que, el nexo jurídico entre el derecho subjetivo privado y la acción no es en Derecho romano clásico, un nexo homogéneo y uniforme como lo es en el Derecho moderno, sino más bien profundamente diferente según la naturaleza del derecho subjetivo al que está coordinada la acción.

Así, una cosa es el nexo entre obligación y acción personal (actio in personam), y otra el nexo entre derecho real y acción real (actio in rem). Así resulta ante todo de la misma dirección de una y otra acción; entonces, la in personam es acción contra la persona; la in rem, es contra la cosa. De lo visto, podemos intuir las profundas diferencias de estructura. Veamos lo que dice Acosta al respecto:

A la acción se la llama también, derecho sancionador, contraponiéndole al derecho mismo violado, al que se dice generador. El derecho de propiedad y de usufructo, por ejemplo, son derechos generadores de la acción reivindicatoria y de la confesoria, son derechos sancionadores del propietario desposeído, y del usufructuario, respectivamente.

De la misma manera, en el Derecho romano clásico, la obligación siempre es una relación de Derecho civil y la acción personal coordinada a la obligación siempre es, de igual modo, como ya se ha dicho, una actio civilis (ex lege) (Gaio, Iv, 2; Ulp. D. 44, 7, 25 pr.), mientras el proceso en que se hace valer la obligación y se ejerce la acción puede ser tanto un proceso regulado por la ley (por el ius civile), como un proceso dirigido por el poder del magistrado.

De igual modo, la ejecución forzosa a que conduce la acción personal puede ser también, tanto civil como pretoria; por lo general, más bien en el Derecho romano clásico, es pretoria, es decir, la ejecución sobre el patrimonio.

Pero, si la acción ejecutiva (actio iudicati) que se ejercía en el Derecho romano ha nacido de una condena en un proceso regulado por la ley, queda siendo siempre civil, aún cuando el proceso de ejecución que con ella se promueve sea pretorio. Si la acción ejecutiva es de Derecho pretorio, por haber nacido de una condena en un proceso dirigido por el poder del magistrado, entonces la responsabilidad que con ella se quiere hacer valer es, en último análisis una responsabilidad de Derecho civil (obligatio).

Además, debemos recalcar, a este propósito, que es necesario distinguir netamente, en el Derecho moderno, así como en el Derecho romano, entre acción y proceso, “entre razón que se hace valer y acción con la que se hace valer.” El colombiano Ospina Fernández manifiesta, sobre esto, que:

Si el deudor no cumple su obligación en la forma y tiempo debidos, el acreedor puede impetrar al auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pública, se satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del acreedor se hace valer mediante la ejecución coactiva o forzada de la obligación del deudor, la que el acreedor obtiene ejerciendo una acción judicial genéricamente denominada acción ejecutiva en razón del fin que persigue.

Sin embargo, sería demasiado largo discurrir aquí sobre el poder de comprometer al obligado al proceso. Basta observar por ahora que en Derecho romano, usando una gráfica expresión, la obligación y la acción no discurren siguiendo dos líneas de desarrollo que, engendradas en un mismo punto (precepto concreto de ley), se conviertan en paralelas y se conservan así para converger, al final, ambas en un punto común, que es la consecución del mismo bien, como sucede en Derecho moderno.

Por lo tanto, antes del proceso, en el Derecho romano, es verdad que la acción personal que se presenta por el lado activo como poder para llevar a juicio al obligado y de obligarle a comprometerse en el proceso, o como ius persequem di iudicio quod sibi debetur, y, oír el lado pasivo, se presenta como sometimiento a ese poder (actio teneri), es decir, va paralela a la obligación. Pero con el proceso o durante el mismo, ya no sigue así; apenas se convierte la acción con la litis contestatio, de derecho a perseguir judicialmente en derecho a la condena de acción teneri en acción condemnari oportere, es decir, tal como se expresan los juristas romanos –el dare oportere- y ésta ya no existe por sí misma.

Por tanto, iniciando el proceso la acción como condemnare oportere absorbe la obligación, y luego, sabemos que el dare oportere, la absorbe y la continúa. En adelante, puede decirse que ella es la que prosigue la línea de desarrollo de la obligación, aunque tendiendo inmediatamente, a conseguir un bien que es siempre diverso que aquél a que tendría la obligación.

Se dice, entonces, en el Derecho moderno, que dos derechos concurren entre sí cuando ambos tienden al mismo resultado, el maestro A. Von Tuhr indica, sin embargo, que: “La concurrencia se da principalmente entre acciones, cuando presentan idéntico contenido, es decir, cuando una persona puede reclamar por dos conceptos jurídicos la misma prestación” . En este sentido, si se da el caso que las dos acciones se dirigen contra dos deudores, estamos ante un caso de solidaridad. Pero, por otro lado, puede suceder que el deudor sea el mismo, como el acreedor. Y en este sentido A. Von Tuhr añade:

Así, cabe que concurran una acción real y otra de crédito, versando ambas sobre la entrega de la cosa, como, por ejemplo, pueden coincidir la acción reivindicatoria y la acción de restitución del arrendador, si éste es a la par propietario. Asimismo pueden concurrir varias acciones de carácter obligatorio, como cuando, por ejemplo, el vendedor lega en su testamento al comprador la cosa vendida, o cuando el comprador puede reclamar contra el vendedor por adolecer la cosa de varios vicios a la vez; tal es también el caso que se da cuando se crea un crédito cambiario sobre una deuda ya existente, puesto que la deuda no destruye ésta, sino que se le acumula. Cabe, además, que concurran la pena convencional y el derecho a exigir una indemnización, como pueden también concurrir el crédito que del acreedor pasa al fiador y el derecho a reembolso que éste tiene contra el deudor principal por virtud de su posición jurídica.

Al contrario, respondiendo, en lo que se refiere al Derecho romano, se puede sostener lo siguiente: Aunque en Derecho romano se distingue conceptualmente la obligación de la acción, no se debe deducir de esa distinción lógica e ideal entre ambas una “separabilidad” práctica y real. Más bien, si la acción es posible sin obligación, en Derecho romano como en Derecho moderno, no sucede igual a la inversa, es decir, no existe obligación sin acción.

A lo dicho debemos añadir que, a menudo en Derecho romano clásico existe una acción (in personam) teneri de una persona respecto a otra sin que haya entre ellas obligación. “Pero nunca se encuentra el caso inverso: jamás hay una obligatio verdadera sin que exista la concomitante acción teneri; y el término obligatio es en las fuentes esenciales equivalente a una acción teneri: la teneri civili actione (in personam).”

Y esto es lo único que explica que los mismos juristas romanos puedan equiparar a veces, a ciertos efectos, el puro y simple teneri praetoria actione al tenieri civili actione, sobre la base de una obligatio ex contractu o ex delictu, y puedan decir quién está vinculado por una simple obligación pretoria actione tenetur-quasi ex contractu (o cuasi ex delicto) obligatus. Tal es el estado del Derecho clásico.

En efecto, si en Derecho clásico se acude al Derecho más antiguo, no se encuentra el menor rasgo de acciones pretorias y de obligaciones pretorias, sino sólo de acciones civiles y de obligaciones.

Por ahora, dejaremos a un lado en este capítulo, el analizar ciertas figuras anormales que se dan tanto en Derecho romano como en Derecho moderno, las denominadas obligaciones naturales, las que se tratarán a su debido momento; adelantando, sin embargo, nuestra concepción que, para ellas es ciertamente impropia la designación de obligaciones, ya que, aunque provistas bajo determinadas condiciones de una limitada sanción jurídica, no están coordinadas con una acción . Pero no es difícil ver cómo se explica tal denominación impropia.

En base a lo dicho anteriormente, “…debe decirse que la obligación separada de la acción, ya no es obligación, a menos que se entienda por “obligación” la parte por el todo” ; por lo tanto, no debe confundirse, la deuda abstracta por la responsabilidad, la expectativa de prestación abstracta por la expectativa de satisfacción.

Está claro, entonces, que sin la acción, la obligación no sería ya capaz de actuar como palanca, eventualmente, de la voluntad del obligado; ya no habría responsabilidad realizable en el mundo de los hechos.

De todo lo dicho se colige que, la obligación no es, por tanto, en la realidad del Derecho, más separable de la propia acción de lo que es separable la premisa lógica (en cuanto premisa lógica) de la consecuencia que de ella se deriva. En este sentido kelseniano, se puede decir que: “Premisa y consecuencia, obligación y acción de condena, forman una síntesis, fuera de la cual, la premisa perdería su valor lógico de premisa, y la obligación perdería su valor jurídico de razón de la acción.”

Lo dicho, es un corolario de la concepción de derecho subjetivo como posible razón de la acción y de la sanción como parte esencial del mismo derecho subjetivo. Visión, como se manifestó cuando se analizó el concepto histórico de la acción, totalmente desde la perspectiva del Derecho civil, es más, visión que pretende este trabajo investigativo.

Por lo tanto, esa sanción (de ejecución forzosa) no ha menester de ser amenazada en ninguna norma específica; puede estar, y lo está en general, inmanente y latente en el aparato orgánico del ordenamiento jurídico, considerado en su conjunto. Bien lejos de ser complemento, accesorio a las normas concretas de derecho sustantivo, constituye un momento que lógicamente le precede, la base sobre la que se funda.

Ya desde hace mucho tiempo atrás, el maestro Kelsen había observado que la obligación del súbdito de observar una conducta conforme al derecho y la obligación del Estado de dar lugar a las consecuencias del daño (igual a la sanción) en el caso de violación del derecho deben concebirse “no como estatuidas por dos normas autónomas”, independientes la una de la otra, y sin nexo entre sí, “sino más bien como estatuidas por una sola norma jurídica”; en otros términos, el establecimiento de la sanción está unido a la misma norma que crea la obligación de una conducta que lleva consigo la sanción. Estas consideraciones de lógica jurídica nos dan los elementos necesarios para entender mejor la concepción que aquí estamos analizando con relación a la obligación y a su íntima relación con la acción.

Del análisis que hemos realizado, podemos decir, con total certeza, que, tanto en Derecho romano clásico, como en Derecho moderno, entre la obligación de un lado y la acción de condena y de ejecución forzosa del otro, corre un nexo no puramente extrínseco, sino más bien intrínseco, no accidental sino necesario. Por lo tanto: “La aptitud para la ejecución, la idoneidad para llegar a ser realidad –en una palabra, la realizabilidad- no es algo de puro hecho, indiferente a la obligación “en sí”, como la concebía Windscheid.”

Por el contrario, y no sólo la posibilidad de realización en vía de ejecución voluntaria (espontánea o impuesta), sino también, y sobre todo, la posibilidad de realización en vía de ejecución forzosa verdadera y propiamente dicha, es inmanente a la obligación como tal.

La ejecución forzosa (entiéndase en este sentido a la acción como tal), cualquiera que sea su forma bien puramente privada, como en los primero orígenes, bien dirigida por la autoridad pública, bien ejercida exclusivamente por el Estado, no se añade a la obligación desde fuera, no se le sobrepone por una adecuada disposición especial del legislador.

Es así que, la idoneidad para la ejecución forzosa proviene, por el contrario, de su mismo interior, es decir, del mismo organismo de la obligación, en cuanto que ésta, no se agota en el débito y en la expectativa de prestación que le es correlativa, sino más bien es, además, responsabilidad y garantía es decir, igual a expectativa de satisfacción en cuanto que está preconstituida para el cumplimiento .

A la luz de este modo de ver la realidad, adquiere su pleno significado la fórmula legislativa según la cual el “deudor responde del cumplimiento con todos sus bienes”: responde de él, es decir, lo garantiza, incluso antes de ser llamado a responder por un eventual incumplimiento. En este mismo sentido, afirma Emilio Betti lo siguiente:

Toda relación de obligación, en general, crea desde el momento en que surge, por el lado activo una expectativa de satisfacción, bajo la forma de garantía sobre la persona o sobre el patrimonio del deudor; y por el lado pasivo, una responsabilidad. Y precisamente, como expectativa de satisfacción, por un lado, y como responsabilidad del otro lado, la obligación constituye –de conformidad con cuanto el actor afirma en juicio- la razón (activa y pasiva) de la acción de condena y de ejecución forzosa.

Una vez reconocido que el nexo que liga la obligación a la acción es un nexo teleológico intrínseco, que responde al concepto mismo de la obligación, no se puede dejar de reconocer que también los medios de ejecución reflejan aquel concepto y son un índice de gran importancia del mismo.

Por lo que, si las medidas con las que un ordenamiento jurídico históricamente determinado provee a la realización forzosa de la obligación difieren radicalmente de las medidas con las que ha proveído a ella otro ordenamiento jurídico históricamente anterior, es innegable que la institución misma de la obligación ha sufrido, en la evolución de uno a otro ordenamiento, una mutación íntima y profunda en su misma estructura jurídica.

Finalmente, manifestamos que no seremos nosotros los que neguemos que entre la posibilidad de realización, es decir, la idoneidad del derecho sustancial para ser realizado, y los medios procesales de realización, debe hacerse una neta distinción conceptual, y que tal distinción sea, a veces, no sólo oportuna, sino indispensable. Pero también aquí se debe advertir que una separación real entre las figuras de la acción y la obligación sería absurda y en este sentido compartimos las ideas del jurista italiano Emilio Betti ; añadiendo, que tanto en el Derecho romano clásico como en el Derecho moderno, no puede existir, nunca, una obligación civil sin acción.


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