CONCLUSIONES

Una vez hecho el análisis crítico detallado que preceden los capítulos anteriores de esta obra, creo haber logrado los objetivos planteados y, principalmente, estoy seguro de haber desarrollado un estudio muy completo sobre la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, que, dicho sea de paso, no ha sido desarrollada lo suficiente por nuestra doctrina; y que, por otro lado, su aplicación en los ordenamientos jurídicos actuales que la reconocen expresamente, otorga una herramienta de eficaz resultado frente a las demandas de la casuística vigente.

En la introducción de este estudio, ya se hizo la alusión respectiva a los fines concretos que se pretendieron lograr a lo largo del desarrollo del tema. No es menester incurrir en repeticiones innecesarias, pero debo recalcar mi propósito de contribuir con nuevas propuestas, a través del análisis crítico a la creación de planteamientos novedosos a nivel jurídico-civil capaces de sustentar teorías propias, tan valederas y autónomas como las que sirvieron de piso a la edificación de los principios rectores de las demás fuentes de las obligaciones civiles que se encuentran reconocidas por nuestra legislación.

Sin más, procederé a esgrimir las conclusiones, que luego del razonamiento respectivo, estoy convencido recogen la esencia del tema que nos planteamos para este tratado jurídico. La exposición de las ideas más importantes que demuestran el cumplimiento de los objetivos planteados se hará de manera sistemática y ordenada, a través de una numeración que sigue un orden lógico-progresivo de pensamiento, de acuerdo a la distribución de los capítulos. Finalmente se esgrimirá una conclusión final, de esta manera se busca crear una idea clara en el lector sobre la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, dentro de los límites establecidos para este trabajo investigativo, vemos:

1.- Luego del estudio respectivo, hemos podido concluir que en medio de todas las instituciones jurídicas del Derecho romano, se ha podido apreciar que la acción del enriquecimiento injustificado se fue creando y desarrollando de acuerdo a las exigencias prácticas que le imponían los cambios sociales, económicos, políticos y jurídicos de la época. Por esta razón, no se elevó a esta institución a una perfecta sistematización, sino que se fueron creando más bien las denominadas condictiones o condictios , de las que cada una se refería a un caso específico.

2.- De esta manera, entonces, surge la figura conocida como condictio, que es la acepción más propia a lo que nos compete en este trabajo investigativo; y que puede definirse de la siguiente manera: La condictio en su definición etimológica tiene un significado de intimación, porque viene de la palabra condicere que en latín significa: intimar. Ahora, considerando a la condictio bajo el concepto propio del derecho de las obligaciones, significada una intimación que el actor hacía al demandado sin solemnidad especial para que comparezca ante el magistrado. La acción concedida a la condictio con el fin de reclamar un objeto o una dación (dare oportere), es decir, la transferencia de un derecho real, tomaba el nombre de condictio en su sentido más restringido. Usándola, en cambio, en su sentido lato cuando se trataba de significar cualquier acción personal.

3.- En el derecho romano clásico el momento decisivo de la existencia de una obligación estaba determinado por la de una acción ora civil, ora pretoria. Puede decirse entonces que alguien estaba en verdad obligado si aparecía sujeto a una acción. Además, quien creía tener esta acción con respecto a alguien debía alegar ante el pretor unos hechos anteriores y, bien se haya dejado o no constancia de ellos en la intentio de la fórmula, según haya sido o no ésta causal, o en la demonstratio, en todo caso el actor tenía la carga de probarlos ante el juez.

3.1.- Desde el punto de vista sustancial, actualmente a esos hechos nosotros podemos denominarlos fuentes de las obligaciones. Sin embargo, los juristas clásicos, así como los romanos, solían llamarlos “causas” (causae), palabra ésta que tiene aquí el sentido de causa eficiente. Esta importancia de la acción determinó que los juristas llegaran propiamente a formular un sistema expositivo de tales fuentes o causas, en cuanto actos o hechos que generaban las obligaciones, porque estudiaban primordialmente las acciones, y sólo como consecuencia de ello es que se ocupaban en determinar las condiciones de hecho; es decir, las causas o fuentes, que pueden estar o no reconocidas por el ius civile, que hacían procedentes las acciones.

3.2.- Por lo tanto, está muy claro que los juristas no llegaron a conocer propiamente un sistema de fuentes o causas de las obligaciones, sino un sistema de acciones obligacionales. Esto que se ha manifestado es primordial para entender la postura de este trabajo cuando se habla de una acción de enriquecimiento injustificado y no sólo del enriquecimiento injustificado o sin causa como una fuente autónoma de las obligaciones.

4.- Es importante señalar que, en Roma se produjo un cambio en cuanto a la concepción de las obligaciones como unidas a las acciones y se llegó a un sistema en el que las obligaciones estaban separadas de las acciones. Es así que, el jurista Gayo abandonó la visión procesal de la jurisprudencia metropolitana y adoptó en sus Institutas otra visión que puede denominarse causalista; por lo tanto, las obligaciones fueron drásticamente separadas de sus acciones; éstas, a su vez, también resultaron tratadas en sí con independencia de su función típica. Ello condujo a Gayo a la necesidad de intentar una clasificación o sistematización de las fuentes o causas, desconectada de las acciones. Es así que con este jurista romana, podemos decir que nace propiamente un sistema de fuentes, el cual es usado actualmente por casi todos los autores que pertenecen al derecho civil occidental moderno, derivado del sistema civilista romano.

5.- Como es conocido por todos nosotros, Justiniano fue quien desarrolló los conceptos contenidos en las res cottidianae hasta llegar a una cuatripartición de fuentes, en sustitución de la división tripartita de esta última obra. De esta manera, Justiniano dice haber cuatro especies de obligaciones, ya que éstas son: “desde un contrato, o como desde un contrato, o desde un maleficio, o como desde un maleficio” (aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contratu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio.

6.- Podemos concluir que, en Roma se consideraba que había enriquecimiento injustificado o sin causa cuando una persona lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación jurídica injustificada. Esto podía suceder porque la causa próxima de la adquisición estaba unida a otra remota inexistente o ineficaz para el derecho. En tales supuestos, aún reconociendo la adquisición del derecho real o del crédito, se concedía acción al damnificado para obtener de la otra parte la restitución del aumento patrimonial indebido.

7.- El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el “injusto” enriquecimiento patrimonial, porque fiel a su carácter formalista, exigió, para que el negocio jurídico quedara perfeccionado, el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley, sin atender al perjuicio que podía acarrear tal enriquecimiento indebido. Esto se debe a que en esos tiempos la causa carecía de relevancia porque los negocios tenían el carácter de abstractos. En la época republicana y particularmente en el período clásico se reconoció la obligación de restituir los aumentos patrimoniales injustificados; pero el Derecho romano no sentó un principio general al respecto ni creó una acción comprensiva de todos los supuestos en que se diese esta circunstancia.

8.- En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación romana concedió acciones que se iban designando con indicaciones diversas, expresivas de las hipótesis a las cuales se referían. Estas acciones constituían aplicaciones de aquella acción abstracta, de derecho estricto, modelo de actio in personam, que es la condictio. Las condictiones, cuyo ejercicio suponía sendos casos de enriquecimiento injustificado y que, por ende, pudieron considerarse otros tantos cuasicontratos, fueron:

8.1.- La condictio indebiti, que se concedía siempre que se pagaba por error, sólo error de hecho, una deuda en realidad inexistente, ya por carecer de existencia o porque habiendo existido hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no había acuerdo de voluntades ni, por tanto, contrato, la situación se asemejaba a la que era consecuencia del mutuo.

8.2.- La condictio ob causam doratum o, en el lenguaje justinianeo, causa data causa non secuta, por la que se reclamaba la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una condictio, se aplicaba al supuesto del que había recibido una cosa como dote y el matrimonio no se celebraba y a la donación sub modo, cuando el donatario no cumplía con el cargo impuesto por el donante.

8.3.- La condictio ob turpem vel iniustam causam, ejercitable para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por la ley, o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensación. En cualquier caso se exigía que la “torpeza” (entendida la torpeza como la actitud inmoral o antijurídica) se diera de parte de quien recibía en vista de tales fines.

8.4.- La condictio ex causa finita, por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relación cualquiera que no había existido o que había cesado.

8.5.- La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no entraran en ninguna de las anteriores condictiones.

9.- La condictio sine causa, en el sentido estricto que le atribuyó el emperador Justiniano, procedía en los casos de prestaciones cumplidas sin causa o por una causa errónea, y en aquellos otros en que la causa que justificaba la existencia de la obligación había dejado de existir. Es decir, esta condictio se aplicaba, a diferencia de las otras 4 condictios, en los casos de falta de causa, sea que ésta hubiese faltado desde el principio, sea que ella hubiese llegado a faltar más tarde.

10.- Una conclusión que es importante señalar es que existe una controversia doctrinaria en cuanto a la razón por la cual los romanos admitieron el principio del enriquecimiento injustificado o sin causa. Por un lado, está la tesis de Savigny, que señala que lo que los romanos hicieron fue darle una extensión a las reglas del contrato de mutuum a los casos análogos del pago de lo no debido y otros del enriquecimiento. Por el otro lado, el tratadista francés Girard, sostiene que los romanos aceptaron el principio de que “aquel que sin causa retiene una cosa, está obligado a su restitución”, precisamente, en virtud de una detentación sin causa. Siendo esta última teoría la que goza de mayor aceptación en la actualidad.

11.- Es en Roma, una idea muy antigua que aquel que se ha enriquecido sin causa en detrimento de otra persona, debe cuenta a esta última de aquello con que se ha enriquecido; hay en ello una obligación de equidad. Esta obligación estaba particularmente desenvuelta por los principios de la religión romana.

12.- Debemos observar, sin embargo, que no todo enriquecimiento de una persona a expensas de otra daba, en Roma, lugar a un crédito a favor de esta última contra aquella. Era necesario, para que ello sucediera, que concurrieran circunstancias especiales que hicieran que el enriquecimiento se considerase injusto, lo que equivale a decir, que el Derecho romano no conoció una acción genérica de enriquecimiento, sino tantas acciones como situaciones diversas pudieran presentarse: condictio indebiti; condictio ob rem data, que el Derecho Justinianeo llama causa data causa non secuta; condictio ob turpem causam; condictio ob iniustam causam; condictio sine causa. Todas estas acciones tendían al mismo fin, que consistía en impedir un enriquecimiento injusto, pero cada una de ellas ofrecía un fundamento y perseguía un objeto propio, lo que produjo que se las estudie separadamente.

13.- Asimismo, no faltan intérpretes que, fundándose en un pasaje que el Digesto atribuye a Pomponio (Lib. L, tít. XVII, fr. 206), hayan manifestado la existencia de una acción común para todas las situaciones de enriquecimiento injustificado. En el mencionado pasaje del Digesto se dice: “Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”, que quiere decir: “Es conforme a la equidad del derecho natural que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro”. Ésta frase ha servido a muchos autores para que hayan admitido la existencia de una actio in factum para el enriquecimiento, con un amplísimo campo de aplicación; pero la más reciente doctrina de los romanistas se manifiesta decididamente contraria a tal generalización.

13.1.- Consecuentemente, debemos recalcar en el hecho que el Derecho romano, ni sentó el principio general de que toda persona si tuviese en su patrimonio un aumento sin causa justificativa, debiera desprenderse de él a favor de quien sufrió la merma, ni señaló una acción general para todas las hipótesis posibles en las que se diese esta circunstancia. Por lo tanto, fiel a su peculiar manera de proceder, el Derecho Romano fue concediendo a figuras concretas, acciones que se iban designando con una denominación distinta, expresiva de la hipótesis a que se refería. Todas ellas, sin embargo, constituían meras aplicaciones de aquel tipo de acción abstracta y de derecho estricto que también, como se manifestó, algunos suponen que nace de la stipulatio y del mutuo.

14.- La condictio sine causa podía derivar, durante la época clásica, sea del mutuo, del contrato litteris o de la estipulación, contratos todos ellos de derecho estricto, sea de una adquisición sin causa realizada por una persona a expensas de otra, en cuyo caso podía funcionar, ya como condictio certa rei o como condictio incerti. Justiniano concluyó por entender la condictio en sentido general y, en consecuencia, la acordó ex omni contractu, ex omni obligatione, ex qua certum petitum, es decir, para cualquier pretensión referida a un objeto determinado; además, aparte de la condictio certae rei, concedió la condictio incerti para cualquier otro objeto, y llamó condictio ex lege a la acción concedida por la ley, cuando ésta no estaba relacionada con una acción típica y nominada.

14.1.- Ahora bien, es indudable que la condictio que sancionaba el enriquecimiento sin causa, de acuerdo a todo lo visto, funcionaba normalmente como condictio incerti ya que con ella no se reclamaba un objeto determinado, sino el aumento patrimonial que injustificadamente experimentara la persona contra quien se intentaba. En el Derecho romano, si se la promovía, verbi gratia, para la repetición de un esclavo entregado sin causa, podía exigirse, aparte del esclavo, cualquier otro beneficio obtenido por quien lo hubiera tenido en su poder, como sería una herencia recibida por el siervo.

15.- En el Derecho romano, en el caso de las stipulatios, por ejemplo, pudo ocurrir que las partes, hayan dispuesto celebrar dos estipulaciones cruzadas, con una de las cuales el vendedor promete entregar cierta cosa al comprador y éste promete dar una cantidad de dinero al vendedor con la otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre sí y además sin relación alguna con la compraventa, en realidad cada una refleja los compromisos ya obligatorios adquiridos en virtud de ella, y entonces decimos que esa compraventa es causa de cada estipulación. Algo semejante tiene lugar si dos partes acuerdan celebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acordada; cuando el mutuario caiga en mora, su contraparte dispone de la condictio. Si, no contentas con la tradición del dinero, de la cual ya nace una obligación de restituir, las partes celebran estipulación, por la que el mutuario promete dar una cantidad (equivalente a la mutuanza) al estipulante, en tal hipótesis es el mutuo mismo ya celebrado el que constituye la causa de la estipulación, y ésta, por ende, refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario.

Por consiguiente, cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifique la estipulación que envuelva un compromiso, obligatorio o no, reflejable y reflejado por la estipulación, entonces ésta contiene una promesa de lo indebido, y decimos que carece da causa (sine causa), y se aplicará la condictio para resarcir el enriquecimiento injustificado o sin causa.

16.- En Derecho romano, la ventaja del mutuum radicaba en poderse cobrar los intereses, ya que de su mero pacto no nacía acción, y de cobrar el total del capital más los intereses con una sola acción, que es la condictio, sin necesidad de tener que demandar dos veces: una por el capital y otra por los intereses, si es que éstos fueron estipulados por separado. Además permitía reservarse la condictio al menos por el capital, fundándola en la numeratio mutuaria, si es que por cualquier razón no prospera la condictio basada en la estipulación. La contraposición re-verbis sirvió de base a Gayo para construir su cuatripartición de obligaciones nacidas, re, verbis, litteris y consensu. Por su parte, el mutuo, como contrato unilateral, producía solo una acción, que es la que competía al mutuante contra el mutuario, para que le dé igual cantidad de cosas y del mismo género y calidad que las que recibió. Esta acción era personal y se denominaba condictio certi.

17.- En el caso de los contratos innominados, es importante mencionar que, por mucho tiempo los acuerdos de voluntades que no ensamblaban como figuras típicas reconocidas por el Derecho romano no tenían el carácter de contractus. De ahí que no naciera una actio mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la prestación convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de su correspondiente contraprestación, en espera y como compensación de la cual había realizado la primera. Como tal situación llevaba a un enriquecimiento injusto del contratante incumpliente, violando así la más estricta equidad, la legislación romana arbitró remedios que fueron modificando tales principios.

17.1.- Por ejemplo, se aplicaba la teoría del enriquecimiento injustificado cuando el negocio tenía pendiente un datio, esto es, la entrega de una cosa. Era posible, en este caso, constreñir a la parte que había dejado de cumplir la prestación debida, a restituir la cosa mediante la condictio ob causam datorum que el Corpus Iuris llamó después, condictio causa data causa non secuta.

17.2.- Estos medios jurídicos, si bien evitaban que la parte incumpliente obtuviera una injusta ventaja patrimonial, tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, pues retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Con ello no se satisfacía el interés del contratante que había cumplido su prestación y que, seguramente, celebraba el contrato movido por los beneficios que había de reportarle la contraprestación prometida. Por esta razón, en la época postclásica o, más probablemente, en la compilación justinianea, se dotó a los contratos innominados de una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios, cuando el cumplimiento de la obligación fuera imposible.

18.- Justiniano consideró en las Institutas que la categoría gayana de las fuentes de las obligaciones designada con la expresión variae causarum figurae, podía ser diversificada en dos especies autónomas, la de los cuasicontratos y la de los cuasidelitos. Dentro de la primera de estas formas las fuentes justinianeas comprendieron diversas figuras de obligaciones que derivaban de actos ilícitos que podían asimilarse a algunos contratos. De ellas se decía que nacían quasi ex contratu, y los intérpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasicontratos.

18.1.- La denominación de cuasicontrato, nada explica sobre la estructura de las relaciones que se comprenden en la especie, a la par que tal calificación sólo sirve para agrupar las más heterogéneas hipótesis que únicamente tienen de común el no revestir el carácter de contrato, porque carecen del acuerdo de voluntades. Por ello, llegar a un concepto definido del cuasicontrato es tarea que presenta no pocas dificultades, dada la variedad de tipos que pueden incluirse dentro de él.

19.- En cuanto a la acción de enriquecimiento sin causa o condictio sine causa y la denominada actio in rem verso, si bien es cierto en el Derecho romano se hacía una distinción, mientras que en la actualidad se consideran términos sinónimos. Es así que, la acción in rem verso, estaba particularizada al caso en que el filius o servus realizara un negocio con intención de obligar al padre o dueño, y que redundase en utilidad para aquéllos; siendo el negocio inválido, el tercero tenía derecho a reclamar por el beneficio que hubiera resultado en el patrimonio de éste.

Por lo que, en puridad, cabe subrayar que en Roma, si bien es cierto que la acción in rem verso se restringía al supuesto acotado, en la actualidad la doctrina prefiere emplearla para todos los casos de enriquecimiento injustificado, ya que las razonas que las diferenciaban, han desaparecido en el derecho moderno.

20.- Para los efectos de este trabajo, se define a la obligación como un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor queda en la necesidad de realizar una determinada prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer, a favor de otra denominada acreedor, de tal manera que compromete todo su patrimonio embargable en garantía de cumplimiento.

20.1.- Al contrario de esta definición subjetiva, algunos tratadistas desde el punto de vista de una concepción objetiva, sostienen que la obligación es un título a una prestación, pues, estaríamos ante una relación de patrimonios. Desde esta perspectiva promovida en sus inicios por von Ihering, el crédito sería, entonces, el título que permite perseguir esa prestación, más allá de que sea o no cumplida por el deudor.

22.- Dentro de este trabajo investigativo entendemos a la acción civil como la que compete a uno para reclamar en juicio sus bienes o intereses pecuniarios. Nace del derecho sobre las cosas y de las mismas fuentes que las obligaciones; es decir, de la ley, de los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos y del enriquecimiento injustificado. En consecuencia tenemos, por ejemplo la acción de daños y perjuicios, la acción de enriquecimiento injustificado, etc. Como acabamos de mencionar, el interés del término acción, en este tratado teórico, es aquel referido al Derecho civil; es más, un concepto histórico relacionado directamente con el derecho de las obligaciones. No nos interesa mucho, por lo tanto, las definiciones que se hagan de este término (acción), por la rama del Derecho procesal.

23.- Todo derecho de crédito está garantizado por una acción, por un medio de coerción que asegura su eficacia, y que, en síntesis, ofrece una doble posibilidad al sujeto activo de la obligación: exigir y compeler al deudor a ejecutar directamente la prestación a que esté sujeto, o agredir su patrimonio en caso de incumplimiento, en busca de una satisfacción indirecta.

24.- Entendemos que entre acción y obligación existe sin lugar a dudas un nexo intrínseco, de esta manera una obligación sólo existe en el Derecho cuando es posible reclamarla por medio de una acción específica. En otras palabras, la obligación depende de la acción para poder efectivizarse en caso de controversia. Por lo tanto el concepto procesal de acción, no es otra cosa, que un medio instrumental para ejercer el derecho sustancial obligacional.

En este sentido, cuando hablamos en este trabajo investigativo de acción y de obligación de enriquecimiento injusto, nos estamos refiriendo, sin lugar a dudas, desde la perspectiva civilista privada y entendemos a los dos términos unidos, es más la acción como una faz del derecho de obligación. Recordemos que este trabajo no está direccionado hacia el derecho procesal sino que parte del Derecho civil de las obligaciones y desde ese punto referencial ha cumplido sus objetivos investigativos precisos.

25.- El nexo que en Derecho romano clásico liga la obligación a la acción, prescindiendo del nexo histórico-genético por el que aquélla se injerta sobre ésta, es mucho más íntimo y profundo que en Derecho moderno. Ante todo debe advertirse que en Derecho romano el término obligatio no se entiende nunca en sentido genérico, de modo que comprenda toda relación de obligación que represente un valor patrimonial, sino más bien se extendía en un sentido técnico y específico; es decir, que expresaba no tanto un concepto dogmático como un concepto, sobre todo, histórico.

26.- Consecuentemente, en el sistema romano se tomó una división de las acciones en base a la naturaleza de los derechos que las acciones buscan hacer valer frente a la justicia. Así consideraban acción real a la que se dirigía a la reclamación de un derecho real; y personal a la que tendía al cumplimiento de una obligación. También se puede considerar acción real a la que el demandante afirma que tiene, con exclusión de cualquier otra persona. La acción personal es aquella por la que el demandante sostiene que el demandado está obligado para con él, y persigue el cumplimiento de esta obligación.

27.- Al contrario, respondiendo, en lo que se refiere al Derecho romano, se puede sostener lo siguiente: Aunque en Derecho romano se distingue conceptualmente la obligación de la acción, no se debe deducir de esa distinción lógica e ideal entre ambas una “separabilidad” práctica y real. Más bien, si la acción es posible sin obligación, en Derecho romano como en Derecho moderno, no sucede igual a la inversa, es decir, no existe obligación sin acción.

28.- Está claro, entonces, que sin la acción, la obligación no sería ya capaz de actuar como palanca, eventualmente, de la voluntad del obligado; ya no habría responsabilidad realizable en el mundo de los hechos.

29.- No seremos nosotros los que neguemos que entre la posibilidad de realización, es decir, la idoneidad del derecho sustancial para ser realizado, y los medios procesales de realización, debe hacerse una neta distinción conceptual, y que tal distinción sea, a veces, no sólo oportuna, sino indispensable. Pero también aquí se debe advertir que una separación real entre las figuras de la acción y la obligación sería absurda; añadiendo, que tanto en el Derecho romano clásico como en el Derecho moderno, no puede existir, nunca, una obligación civil sin acción.

30.- Por otro lado, concluimos que, la teoría dualista de las obligaciones, derivada de la escuela Pandectista alemana del siglo XIX, establece que existen en la obligación dos momentos distintos. El momento de la deuda (schuld), y el momento de la garantía o responsabilidad (haftung o veranwortung). Ese primer momento se encuentra entre el día en que la obligación nace y el día de vencimiento. En ese período, el acreedor tiene, solamente, la expectativa del cobro de su crédito, y sólo excepcionalmente podría intentar alguna medida conservatoria para preservar esa posibilidad al cobro. Mientras que el segundo momento se abre el día siguiente al vencimiento, en que se produce también para el acreedor la posibilidad de “agredir” el patrimonio de su deudor por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance. Por lo tanto, el acreedor, en la etapa de responsabilidad, puede accionar contra los bienes que integran el patrimonio del deudor, también inhibirlo para que se desprenda de ellos.

31.- Por lo tanto, la responsabilidad implica un conflicto entre víctima y autor del daño o perjuicio; aquí añadimos otro aspecto que es el daño, y éste entendido como perjuicio en el patrimonio de una persona y por lo tanto, también se lo puede considerar como un menoscabo en sus bienes, es decir, una disminución de su patrimonio. Pero, además, la responsabilidad no solamente surge del daño, sino de cada fuente de la obligación, dicho en otras palabras, surge una responsabilidad cuando se debe cumplir una obligación, y que si no se la cumple causa un perjuicio efectivo en el patrimonio del acreedor. Así, existe responsabilidad civil cuando un sujeto se ha enriquecido injustificadamente afectando el patrimonio de otro; generando una obligación del enriquecido injustamente frente al empobrecido.

32.- En la actualidad, parece ser de general aceptación por la mayoría de tratadistas, la idea de que el enriquecimiento sin causa tiene su origen en el Derecho romano, que lo fundamentó en un importante principio de derecho natural: “Nadie puede enriquecerse sin causa a expensas de otro” (Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem).

Todo esto se traduce, y en conceptos similares a los expresados por el profesor Ospina Fernández, en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos, no lesione injustamente a otro, deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de las obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley. Así, también, no debe sufrirse un perjuicio sino en casos excepcionales y por motivos claramente estipulados en la ley. Por lo tanto, es el fundamento de equidad en que se apoya toda la institución de la responsabilidad civil y que es uno sólo universalmente aceptado a lo largo y ancho de las fronteras humanas y a través del tiempo y que ha perdurado para permitir la convivencia civilizada.

33.- De todo lo visto, puede decirse que en el Derecho moderno, gracias a la elasticidad de los medios de ejecución forzosa, los dos aspectos de la obligación: débito y responsabilidad, tienden a corresponderse, a conjugarse orgánicamente y a adecuarse perfectamente. Entonces, como corolario lógico de lo demostrado antes, hemos visto que sería un error separar en la obligación el débito de la responsabilidad y considerarlo algo que es independiente de ésta.

34.- Así, entonces, tiene total sentido la definición de la obligación como aquella relación jurídica de vínculo o de tensión que está orientada, como medio jurídico, al logro de una finalidad (económico-social), es decir, a la finalidad de que el acreedor consiga la satisfacción de un determinado interés privado suyo, particularmente patrimonial.

Luego, está claro que la responsabilidad como consecuencia de la obligación, está orientada totalmente hacia el crédito, es decir, hacia la expectativa de prestación del acreedor, la prestación en sí misma, en su consistencia objetiva, aunque de posible cumplimiento por otro, un tercero; es decir, una responsabilidad conjunta, considerada como idónea para conferir una típica utilidad de la vida de la relación jurídica.

35.- Por otro lado, pudimos observar que la técnica jurídica, en su afán de facilitar el estudio del Derecho Civil de las Obligaciones ha sido categórica al afirmar que para un cabal entendimiento del fenómeno obligacional, es fundamental el estudio de las fuentes de las obligaciones, no sólo para determinar el origen de las mismas, sino también por un evidente sentido práctico: no existe otra forma de probar una obligación sino es por la causa o el hecho que la ha generado.

36.- Siguiendo esta línea de exposición, generalmente se ha expresado que la fuente de la obligación es la causa eficiente, la razón jurídica, el antecedente del derecho, el fundamento de la obligación, estableciéndose así una relación de causa efecto. De esta manera, en muchos ordenamientos jurídicos se cataloga a esos sucesos en apego a la teoría francesa del acto jurídico.

37.- Sabemos, que la doctrina y la legislación de ciertos países, como el Ecuador, Chile, Colombia, etc. adoptaron la división clásica de fuentes de las obligaciones que surgió de la tradición romanista justinianea, que establecía la típica clasificación cuatripartita en: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, doctrinariamente y legislativamente se agregaría a la ley como otra fuente, quedando en la actualidad recogidas las cinco figuras como fuentes; no obstante muchas otras legislaciones han acogido una clasificación muy diferente de fuentes de obligaciones.

37.1.- El artículo 1453 del Código Civil del Ecuador reconoce cinco fuentes obligacionales: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

38.- Las leyes modernas, han asimilado la típica clasificación proveniente del Derecho romano, y suelen distinguir en dos grupos de obligaciones, que son las nacidas del contrato y las que tienen su fuente en un acto ilícito, si bien hay algunos Códigos que al lado de estas dos categorías, proponen otras fuentes específicas. En este orden de ideas, por ejemplo, los hechos voluntario lícitos son identificados por la doctrina mexicana como cuasicontratos y abarcan 3 fuentes que son: la gestión de negocios, el pago de lo indebido y el enriquecimiento sin causa justificada. De la misma manera, algunos de estos tipos de fuentes, como el enriquecimiento sin causa que son considerados como cuasicontratos por la legislación mexicana, por el contrario en la concepción argentina son considerados como unas fuentes peculiares o distintas de los cuasicontratos. Por lo que la clasificación de las fuentes tiende a ser diversa, si comparamos diversos ordenamientos jurídicos, más aún cuando la doctrina sigue proponiendo nuevas alternativas, que son eventualmente acogidas por los legisladores y posteriormente adaptadas a los Códigos Civiles respectivos.

39.- Es importante señalar que tanto para el Código Civil ecuatoriano, como para el colombiano y el chileno, no existe una norma que establezca al enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Algunos autores la han clasificado dentro de los cuasicontratos, aunque tampoco existe ninguna norma expresa que determine al enriquecimiento injustificado o sin causa, ni siquiera como principio en las codificaciones civiles de estos países, a diferencia de otras legislaciones de Latinoamérica, como la peruana, boliviana y también la legislación mexicana y argentina.

40.- La principal crítica que se pude hacer a la clasificación típica de las fuentes de las obligaciones en cinco categorías: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley, que como sabemos es la misma clasificación que la que tiene del Código Civil ecuatoriano, se la puede realizar desde dos puntos de vista:

40.1.- Primero, ya que se le puede reducir a dos grandes categorías, las que son: contratos y la ley. Considerando a las obligaciones nacidas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos como verdaderamente legales; lo dicho se sustenta también en lo que invocan las disposiciones del Código Civil ecuatoriano, que en el artículo 596 define al Derecho personal como aquel que se vuelve exigible en determinada persona que ha contraído la obligación sea que provenga de un hecho suyo o por disposición de la ley, reduciéndose de esta manera a sólo dos fuentes de las obligaciones.

40.2.- Segundo, que esta clasificación no contempla nuevas fuentes que recaen en el vasto campo del Derecho, en la que, por ejemplo, pueden estar manifestadas la voluntad unilateral de las partes, así como también el caso del enriquecimiento injustificado o sin causa.

41.- Parece que la corriente actual de mayor fuerza es la que establece que sólo constituyen fuentes de las obligaciones, el hecho humano y la ley, esto no significa que las cinco fuentes (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley), desaparezcan sino que pasen a formar parte de estos dos grandes grupos de fuentes.

42.- Algunas posiciones doctrinarias sugieren que, si bien el concepto de cuasicontrato lleva aparejado una aberración terminológica, no es menos cierto que este concepto responde a un tradicionalismo que ha permanecido incluso en la realidad actual del Derecho, por lo menos desde el punto de vista práctico; es decir, brinda una solución aceptable en apariencia al problema de definir las fuentes inmediatas de las obligaciones.

43.- La figura equívoca del cuasicontrato, proviene de la clasificación justinianea de las fuentes que aludía, como vimos, a las generadas cuasi ex contractu, con lo que sin definir exactamente la fuente, se pretendía expresar la circunstancia negativa de que no derivan (tales obligaciones) ni de contrato ni de delito. De ahí, entonces viene ese nombre de cuasicontrato que ninguna relación tiene, y tampoco ninguna semejanza esencial con el contrato.

44.- Por lo tanto, existiendo, como existe en las legislaciones actuales el principio de enriquecimiento sin causa, ninguna necesidad existiría para forzar las nociones o crear ficciones reñidas con la realidad y la buena lógica. En consecuencia, la desueta figura del cuasicontrato queda absorbida en el Derecho moderno por dos figuras vigorosamente eficaces: el acto jurídico y el enriquecimiento sin causa.

45.- La concepción de que sólo les faltaría a los cuasicontratos el acuerdo de las voluntades para ser contrato; como no lo hubo, entonces es casi un contrato poco menos que éste, es un razonamiento apresurado que basado en las aparentes diferencias artificiales ha buscado darle un nombre a una categoría que no tiene solidez lógica. El término cuasicontrato se refiere, más o menos, a una categoría híbrida o a una categoría jurídica indefinida entre las figuras específicas y una falsa asimilación a los contratos, la verdad es que a los contratos poco se parece. En este sentido, el cuasicontrato debe su nombre a una aberrante contradicción del lenguaje, pues el contrato es por definición un acuerdo de voluntades que existe del todo o no existe, sin que sea dable concebir que pueda cuasiexistir.

46.- Los códigos redactados en el siglo XX y XXI ya no contienen la clasificación de los cuasicontratos. Esto demuestra que la búsqueda de soluciones dentro del Derecho Civil de la Obligaciones ha promovido nuevas alternativas; y vale decir aquí, que la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa ha logrado una aceptación generalizada, aunque no absoluta, tanto en la doctrina especializada, en la jurisprudencia de categoría y en las legislaciones más modernas.

46.1.- En consecuencia, lo más sensato es que el ordenamiento jurídico ecuatoriano se coloque a la par de las nuevas corrientes teóricas, jurisprudenciales y legislativas por lo tanto, busque proponer un cambio que beneficie, sobre todo, en la aplicación práctica de resolución de problemas a través de figuras jurídicas solventes, como es la del enriquecimiento injustificado, que además sustenta sus preceptos en consideraciones de universal aceptación, como son la justicia y la equidad.

47.- Del trabajo realizado también se ha llegado a la conclusión que, en el supuesto de que un patrimonio se enriquezca a expensas de otro sin causa justificativa, en este caso la ley, en general, estima que estos enriquecimientos indebidos deben evitarse, y para ello establece la obligación a cargo del titular del patrimonio enriquecido, de indemnizar al titular del patrimonio empobrecido el valor del empobrecimiento. Aquí la fuente de la obligación es el hecho del enriquecimiento sin causa, como fuente inmediata y la ley, claro está, como fuente lejana, pero lo que nos interesa es la causa eficiente, es decir, la fuente próxima, como en este caso tratándose del enriquecimiento injustificado.

48.- El enriquecimiento sin causa y el acto jurídico unipersonal, que son dos fuentes distintas de las obligaciones, constituyeron, en conjunto, el contenido de la noción clásica del cuasicontrato, cuyo defecto capital consiste precisamente, en haber amalgamado en una sola estas dos figuras distintas y dotadas independientemente de eficacia jurídica.

49.- Una de las grandes conclusiones a las que se ha llegado es que, es totalmente evidente que otra fuente de las obligaciones, además de los contratos, de los delitos y cuasidelitos, es el enriquecimiento injustificado o sin causa; y esto supone, por otra parte que la tendencia actual es eliminar la denominación de cuasicontrato para establecer como fuentes autónomas de la obligación el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y el enriquecimiento sin causa, sin dejar de reconocer, sin embargo, que existe una relación de esta institución con las dos primeras, lo que no significa su total asimilación. Todo esto supone que el enriquecimiento sin causa da origen a la obligación de restituir lo adquirido ilegítimamente, o más precisamente, indemnizar el empobrecimiento ajeno, en base a determinados elementos o condiciones.

50.- El enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo del que se ha enriquecido no proviene de acto ejecutado por este con la intención reflexiva y directa de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera.

51.- El aspecto del enriquecimiento injustificado es, a no dudarlo, uno de los más delicados del problema de la responsabilidad; pero, en la misma forma es uno de los que marca la tendencia más acentuada hacia la realización jurídica de las normas morales. Por lo tanto, las legislaciones que la han adoptado han hecho bien y han acertado, ya que en los tiempos actuales, se impone la necesidad de legislar sobre principios fundamentales de justicia y equidad.

52.- Del razonamiento lógico y racional se entiende que, si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica, aun cuando moralmente puede ser objetable, el Derecho no interviene; por ello, el enriquecimiento del comerciante que vende sus mercaderías, del donatario en la donación, la indemnización que recibe la víctima de un hecho ilícito, son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente que puede justificar jurídicamente ese enriquecimiento.

53.- Puede darse que incluso, el enriquecimiento de una persona pueda ser discutible desde el punto de vista moral, pero puede tener una justificación y fundamento legal. De la misma forma, puede ocurrir que en ese aumento patrimonial no exista un fundamento o ninguna causa o razón permitida por un ordenamiento jurídico, habiendo ocurrido además del enriquecimiento, que éste se haya producido a costa de otra persona. Así se origina el hecho del enriquecimiento sin causa, el cual engendra obligaciones que tienen como fin evitar el enriquecimiento de una persona sin que exista una justificación jurídica para tal transformación.

54.- El principio de que nadie se puede enriquecer sin causa jurídica a expensas o en perjuicio de otro, no es solamente un dogma y principio del Derecho, sino que es uno de los principales postulados de la moral, incorporada en este caso al mundo jurídico. Y es por eso que, más allá de todo tipo de consideraciones, la doctrina moderna es unánime al expresar que la teoría del enriquecimiento sin causa constituye uno de los aciertos más notables y meritorios de la técnica jurídica, sobre todo, al ser aceptada como fuente autónoma de obligaciones.

55.- Una vez más aparece la necesidad de la existencia de normas expresas que establezcan al enriquecimiento injustificado o sin causa como una fuente autónoma de obligaciones en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y que permita acciones directas y legales que no supongan un elemento de arbitrariedad judicial tan marcado como hasta ahora ha existido en la jurisprudencia ecuatoriana, generado precisamente por la falta de ley positiva expresa en cuanto a la institución que aquí tratamos. Se añade que, el principio del enriquecimiento injustificado está recogido por el Derecho universal, esto es, la prohibición de enriquecerse injustamente a expensas de una persona; razón por la cual sí es posible la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa en los casos no legislados y a pesar de no estar enunciado el principio de manera concreta, específica y expresa, esto en concordancia con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano y el artículo 18 numeral 6 y 7 del Código Civil del Ecuador.

56.- El concepto de riqueza, dentro de la terminología jurídica difiere del significado vulgar, que supone o conlleva la idea de la abundancia en bienes, objetos, cosas, dinero, o de elementos de alto valor económico; el sentido jurídico no necesariamente conlleva la idea de opulencia o exceso como lo hace este término en el lenguaje común. Así, jurídicamente hablando, existe enriquecimiento de un patrimonio aún cuando haya existido un incremento cuantitativo de un centavo de dólar en el total del acervo patrimonial de una persona.

57.- De la misma manera, el empobrecimiento supone, jurídicamente, el menoscabo del acervo patrimonial en términos numéricos, a diferencia del uso del lenguaje común que supone un estado de pobreza entendido este como una situación de falta o escasez de lo necesario para vivir. Por lo que, una persona, jurídicamente hablando, se empobrece aún cuando su patrimonio haya disminuido en un centavo de dólar y esa persona posea un acervo patrimonial de varios millones de dólares.

58.- El enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo con la existencia de un nexo causal efectivo, sin que ello esté justificado por una operación jurídica, como la donación o por la ley, etc. Es por eso que, al empobrecido sin causa justificada se le reconoce una acción para remover el perjuicio sufrido, llamada acción de enriquecimiento, o conocida también como acción de in rem verso. Esta acción del empobrecido procede, generalmente, cuando no hay otra acción que pueda restablecer el equilibrio patrimonial roto sin una justificación legítima.

59.- Cuando se habla de la causa del enriquecimiento, la referencia no se hace a la causa como uno de los elementos del acto o contrato, es decir, la causa no como un significado dentro de la teoría del negocio jurídico, sino a la causa eficiente, o sea, la fuente (o acto jurídico o ley) que origina y justifica la prestación; si esa fuente no existe jurídicamente, el beneficiado se ha enriquecido sin causa.

60.- De las diversas posturas presentadas en esta libro, hemos visto que existen dos tendencias marcadas en cuanto tiene que ver con la forma y quantum de la restitución por enriquecimiento sin causa. De esta manera, para Von Tuhr, la cuantía del enriquecimiento no se mide precisamente por la pérdida, refiriéndose al empobrecimiento, sino por el incremento patrimonial que experimenta la otra parte, es decir el enriquecimiento; a diferencia de la indemnización de daños, que no se calcula por los beneficios que suponga el hecho para el responsable. Visión ésta, interesante, inclusive cercana a lo que se conoce en el derecho anglosajón como indemnizaciones por daños punitivos, en las que se calcula un valor más allá del daño causado, sino del posible beneficio que ha obtenido el causante del daño, a causa directa del mismo. Sin embargo, otros autores no consideran esta posición, sino una contraria, como, por ejemplo, Tamayo Lombana, quien sostiene que el monto reclamado válidamente por el perjudicado o empobrecido sería igual al quantum de su empobrecimiento, no al quantum del enriquecimiento del enriquecido injustificadamente. Ésta última posición es la que más se adecuaría a un ordenamiento jurídico como el ecuatoriano y, además, es la que nos parece más acertada.

61.- Como conclusión, podemos definir al enriquecimiento injustificado o sin causa como una fuente autónoma de obligaciones que surge por el incremento injustificado de un patrimonio frente al empobrecimiento correlativo de otro, sin que medie causa eficiente reconocida por el Derecho que lo justifique. Asimismo, no deberá existir liberalidad o la voluntad del empobrecido de enriquecer a otra persona, como en la donación, etc., tampoco supone que haya existido culpa del empobrecido, ni dolo del enriquecido. Por lo que no se trata de un delito ni de un cuasidelito, sino de una situación de hecho en donde lo importante es la transferencia patrimonial injustificada de un patrimonio hacia otro. Esa transferencia patrimonial genera un vínculo obligacional entre el que la recibe y el que la pierde, es decir, entre el enriquecido, que se convierte en deudor, y por lo tanto debe devolver el quantum del empobrecimiento, y el acreedor, es decir, el empobrecido, ya que no existe causa jurídica eficiente que justifique tal incremento patrimonial a costa del empobrecimiento correlativo. Finalmente, añadimos que no deberá existir una mejor vía o acción judicial que permita al empobrecido recobrar o pedir el resarcimiento patrimonial que ha sufrido.

62.- La expresión “enriquecimiento injusto”, usada para referirse a la institución que nos ocupa en este trabajo investigativo, se considera no recomendable, debido, principalmente, a que se trata de un concepto moral de difícil precisión, y así el que obtiene una persona que vende muy caro un artículo de escaso valor, no carece de causa; lo justifica la compraventa, pero puede considerarse injusta, no obstante lo cual el legislador sólo interviene en caso de lesión o estafa. Sin embargo, en términos más amplios y abstractos el calificativo de injusto tiene su razón de ser, ya que sin lugar a dudas, esta institución se basa en principios de equidad y justicia y por lo tanto, aunque no equivocado su uso, no es preciso ni técnico, jurídicamente hablando es un calificativo que puede ser vago y muy extenso, y por lo tanto no llena las expectativas de precisión como lo hacen otros calificativos como: “sin causa” o “injustificado”.

63.- El uso del calificativo de “injustificado” para referirse a la institución que nos ocupa, logra brindar una mejor concepción de la naturaleza de la institución del enriquecimiento; es más, tiene la ventaja sobre el calificativo de “sin causa”, ya que no es tan impreciso al poder ser confundido con la falta de causa del negocio jurídico; es decir, aparentemente habría una contradicción en términos de la doctrina del negocio jurídico y la teoría general de las obligaciones. Por consiguiente, el calificativo de “injustificado” supone la falta de justificación jurídica en el enriquecimiento, esto es, la ausencia de una fuente, ya sea legal, contractual, delictual, cuasidelictual, es decir, que se genere del cumplimiento de la ley o del incumplimiento de la misma. Además, en cuanto tiene que ver con un principio general del derecho, supone también la falta de justificación en términos de justicia y equidad.

63.1.- Sin embargo, si acudimos al concepto desde una perspectiva histórica, podemos determinar, que desde el origen de esta institución se ha preferido el uso del calificativo de “sine causa”; no obstante, muchos tratadistas modernos utilizan con cierta frecuencia el adjetivo de “injustificado” sin hacer ninguna distinción con el calificativo de “sin causa”. Asimismo, al momento de determinar los elementos de esta figura del enriquecimiento, proponen como uno de ellos, el de la falta de causa jurídica o causa eficiente que justifique el enriquecimiento de un patrimonio con respecto a otro, lo que también estaría explicando, de alguna manera, el uso de esta denominación sobre otros calificativos.

63.2.- Para concluir, y en base a todas las consideraciones presentadas supra, en la redacción de este trabajo investigativo hemos preferido usar indistintamente los términos de “enriquecimiento injustificado o sin causa”; ya que como explicamos, los dos son admisibles desde todo punto de vista. Además, muchos autores utilizan la denominación de “sin causa” y otros la de “injustificado” para referirse al enriquecimiento, por lo que para generar una mejor comprensión en el lector, se ha optado por el uso de los dos términos conjuntamente o de manera indistinta. En consecuencia, al usar, los dos términos “injustificado” y “sin causa”, jurídicamente estamos siendo estrictos con la naturaleza de la institución del enriquecimiento y denotamos su dimensión jurídica concreta como fuente autónoma de obligaciones.

64.- De acuerdo al estudio y análisis realizados, concluimos que los ocho requisitos básicos que constituyen la figura del enriquecimiento injustificado o sin causa como fuente autónoma de obligaciones, son los siguientes: 1) enriquecimiento, 2) empobrecimiento, 3) empobrecimiento y enriquecimiento correlativos, es decir, una relación de causalidad entre el empobrecimiento y enriquecimiento; 4) falta de causa o que el enriquecimiento sea injustificado, 5) ausencia de responsabilidad (culpabilidad) del empobrecido; 6) ausencia de interés personal del empobrecido; 7) ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley detenidamente para el efecto; y, 8) que no puede emplearse esta acción de enriquecimiento injusto para violar disposiciones imperativas de la ley.

64.1.- El enriquecimiento consiste, como el daño en la diferencia que existe entre el estado actual del patrimonio y el que se presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores. Está claro, entonces, que todo enriquecimiento implica que el enriquecido haya obtenido un provecho o ventaja que haya mejorado su patrimonio; pero la ventaja puede ser positiva, si consiste en una adición patrimonial; o puede ser negativa, si evita el menoscabo de un patrimonio. Es decir, se puede hablar de enriquecimiento no solo cuando se aumenta el activo del patrimonio en forma tangible por el hecho de que un nuevo bien entre en él o que los bienes existentes se valoricen; también podrá calificarse como enriquecimiento todo gasto ahorrado, toda pérdida evitada, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido.

Y así, como cuando se produce un daño, se distingue entre la reducción efectiva de un patrimonio (damnum emergens) y la frustración de un aumento (lucrum cessans), el enriquecimiento puede ocurrir de dos modos: experimentado el patrimonio un aumento (lucrum emergens); y por otro lado haciendo que el patrimonio no disminuya (danumm cessans). Por lo tanto, el enriquecimiento se convierte además en uno de los requisitos indispensables para el ejercicio de la pretensión del enriquecimiento sin causa o injustificado, ya que si no hay enriquecimiento, es obvio que no existe razón para la pretensión ya que falta la legitimación pasiva para la acción.

64.2.- El desplazamiento de valores patrimoniales que determina el enriquecimiento injusto puede ocurrir de diversas maneras. Lo normal es que medie un acto de disposición directo o indirecto, a favor del Enriquecido. Mas puede realizarse también por medio de un acto de la persona favorecida o por virtud de sucesos que no provengan de ninguna de las dos partes.

64.3.- Ya hemos visto en qué consiste el enriquecimiento, y como es lógico, existe un empobrecimiento correlativo, es decir, para que se configure el enriquecimiento sin causa o injustificado es indispensable que exista un empobrecimiento, es necesario por lo tanto que a un enriquecimiento le corresponda cualitativamente no cuantitativamente, un empobrecimiento de otro patrimonio. Consecuentemente, es imprescindible que el enriquecimiento haya costado una desventaja o sacrificio que experimenta el empobrecido. Por tanto, la ventaja o provecho del enriquecido tiene que derivar de la desventaja o sacrificio del empobrecido, siendo indiferente si la desventaja es causa de la ventaja o esta de aquella.

64.4.- Hay que añadir que la doctrina, en general, coincide en señalar que el empobrecimiento consiste no sólo en la pérdida efectiva de bienes y derechos, sino también en la prestación de servicios cuando no es reconocido; en ese caso se pone al servicio del otro, no un patrimonio, sino la capacidad de trabajo física o intelectual. Además, de la misma forma que el enriquecimiento puede suponer un empobrecimiento positivo o un empobrecimiento negativo; el primero, supone la pérdida de un bien, un valor o un derecho, que se traduce en un menoscabo patrimonial, mientras que el segundo se da cuando existe un “no aumento” del patrimonio del empobrecido, esto se produce cuando, jurídicamente era procedente un ingreso o un incremento pecuniario patrimonial pero no se da a causa del enriquecimiento sin causa de otro.

64.5.- Las características principales de estos dos elementos son: que el enriquecimiento debe ser actual, mientras que el empobrecimiento puede no serlo, sino que se puede presentar bajo la forma de una expectativa segura.

64.6.- La reparación que debe el enriquecido al empobrecido en un caso de enriquecimiento injustificado o sin causa, siempre debe darse de acuerdo al quantum del empobrecimiento producido, pues si bien el enriquecimiento puede ser menor que el empobrecimiento, no se puede dejar recaer las pérdidas a cargo del empobrecido, por una razón de justicia y equidad; de la misma manera se debe aplicar al caso en que el quantum del enriquecimiento es mayor que el del empobrecimiento correlativo, ya que si se le entrega al empobrecido más de lo que en inicio perdió no se estaría logrando una situación de equilibrio patrimonial, ya que la razón de restitución del empobrecimiento es compensar el perjuicio patrimonial causado y nada más, es decir, devolver el equilibrio al momento de haberse producido.

64.7.- Para que se configure una obligación derivada del enriquecimiento sin causa, es necesario que un patrimonio se haya empobrecido y que otro se haya enriquecido como resultado del mismo acontecimiento y que entre la ventaja y la desventaja debe existir un nexo causal, o relación de causalidad, y ésta debe ser de naturaleza semejante a la que debe existir entre el daño y su imputabilidad material o culpa. Siendo así que, falta el nexo de causalidad si el demandante en el juicio no es el empobrecido, aunque el demandado sea el que se enriqueció, así como en el caso contrario, si el demandante se empobreció, pero la demanda se dirige contra quien no se haya enriquecido.

64.8.- Es evidente que siempre que se reclame un enriquecimiento injustificado, el demandante debe probar el nexo causal entre el enriquecimiento del demandado y su empobrecimiento; la consideración de que el nexo causal es alterado por el desplazamiento patrimonial que no sea inmediato, es decir, que haya pasado por un tercero, deberá ser estudiado en cada caso práctico, en lógica coincidencia con los demás elementos de la figura del enriquecimiento injustificado o sin causa.

64.9.- La ausencia de causa o de la justificación del enriquecimiento es una condición estricta que determina la procedencia o improcedencia de la actio in rem verso. Es decir, que para la procedencia de la acción por enriquecimiento sin causa se requiere no sólo que exista un enriquecimiento, un empobrecimiento correlativo y una relación de causalidad, sino además que el enriquecimiento carezca de causa.

64.10.- A pesar de que algunos autores han denominado a esta institución “enriquecimiento injusto”; nosotros preferimos la expresión “sin causa” o “injustificado”, pues el problema planteado no dice estricta relación con la equidad, sino con la falta de fuente de la obligación, con la falta de “causa eficiente”. Por ejemplo, si el vendedor de un bien raíz lo vende a más del doble de su valor, ese acto será injusto y podrá rescindirse por lesión enorme según los artículos del 1828 al 1836 del Código Civil ecuatoriano; pero el comprador no podrá intentar la acción por enriquecimiento injustificado, ya que el enriquecimiento del vendedor tiene causa eficiente, que es, precisamente, el contrato de compraventa.

64.11.- El requisito de la ausencia de causa es esencial para entender la institución en estudio, que se refiere, específicamente, a la “causa eficiente”, esto es, la causa como la fuente de la obligación: contrato, delito, cuasidelito, o ley, en la acepción en que entendían esta palabra los romanos. No como causa final de la obligación, o causa objetiva, que es idéntica en un mismo tipo de contratos; tampoco como causa psicológica o causa subjetiva o causa del contrato, que tiene que ver con la noción dentro de los negocios jurídicos.

64.12.- El enriquecimiento tiene una causa legítima cuando su fuente es regular, bien sea ella un acto jurídico, un delito o cuasidelito, o una regla legal o consuetudinaria, y en el caso de tratarse de un acto jurídico, incluso es aceptable que dicho acto se haya celebrado entre el enriquecido y un tercero: cualesquiera que sean los contratantes, un acto jurídico válido justifica el enriquecimiento que él procura a alguna de las partes. En conclusión, el enriquecimiento injustificado o sin causa como fuente de las obligaciones es aquel que se genera sin causa jurídica y además sin infringir norma legal específica.

64.13.- Podemos concluir, que en el caso de la existencia de culpabilidad del empobrecido, habría una eximente de responsabilidad para el demandado o enriquecido. Esta circunstancia, tiene por lo tanto, un efecto liberatorio, que se expresa a través de la interrupción del nexo de causalidad. Por lo tanto es un requisito importante el que no exista responsabilidad o culpabilidad del empobrecido en la producción del enriquecimiento injustificado o sin causa, como elemento indispensable para que surta efecto la acción de in rem verso y su aplicación se haga de una manera más expedita.

64.14.- Para que una persona pueda demandar la restitución por enriquecimiento injustificado, es necesario que exista una falta de interés personal del empobrecido; es decir, por ejemplo, en el caso que un propietario construya en su propio interés un dique, que en definitiva proteja también a sus vecinos de una posible inundación; o que un arrendatario introduzca mejoras en el inmueble arrendado, de las cuales espera obtener beneficio, ninguno de ellos podrá más tarde demandar en razón de su empobrecimiento a aquellos que también se enriquecieron por tales actos, puesto que éstos actos se realizaron en el interés del empobrecido y a su propio riesgo.

64.15.- La doctrina considera que otro elemento para que se configure la obligación por enriquecimiento injustificado o sin causa, es el de la inexistencia de otro medio de derecho o ausencia de cualquier otra acción expresamente concedida por la ley detenidamente para el efecto. De la misma manera al hablar de ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley, tanto la doctrina, como la jurisprudencia francesa y las legislaciones, italiana, peruana, mexicana, suiza, coinciden en darle a la acción “de in rem verso” el carácter de subsidiaria. No obstante, el término “subsidiaria”, está incorrectamente empleado, en relación con el significado que se le atribuye, de todas maneras, se quiere expresar que para ejercer la actio in rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra acción.

64.16.- El término “subsidiario”, en cuanto se refiere a una circunstancia de que no exista otra acción que pueda usarse para resarcir el empobrecimiento, supone, necesariamente que no debe confundirse una acción de restitución de enriquecimiento, con otra posibilidad que otorgue el ordenamiento jurídico para proteger el patrimonio de un sujeto, frente al aprovechamiento del mismo por parte de otra persona. Como por ejemplo, que se pueda reclamar el exceso pagado por medio de la acción de lesión enorme, o que se pida la restitución de lo indebidamente pagado, o que las cosas se retrotraigan al momento de haberse producido un acto o contrato nulo, etc.

64.17.- Si bien es cierto que las teorías que le dan el carácter de autónoma a la acción de enriquecimiento injustificado, actualmente, están en su mayoría descartadas, no es menos cierto que algunas legislaciones, incluida la ecuatoriana, de alguna manera han acogido estas posiciones, en cuanto a que el Código de Comercio ecuatoriano se apartó de la doctrina dominante en lo que tiene que ver con la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento injustificado y ha adoptado la posibilidad de que si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, aún conserva el acreedor la acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o la prescripción. Esta acción en derecho cambiario, tiene sus orígenes y motivos propios, específicamente en lo que se refiere a los títulos de crédito.

64.18.- Debemos manifestar también, que la acción cambiaria de enriquecimiento injusto está justificada sólo en cuanto no exista ninguna otra posibilidad de recuperar el crédito; por tanto, es necesario que la acción cambiaria se haya perdido contra todos los obligados y que no haya acción causal contra alguno de ellos. A esto añadimos, que el enriquecimiento habido del deudor cambiario debe haberse dado en daño del acreedor, por lo tanto requiere por una parte la demostración de un daño positivo sufrido por la falta de ejercicio del crédito cambiario, y por otra parte, una ventaja obtenida por el obligado contra el que se actúa.

64.19.- La llamada acción de enriquecimiento cambiario se erige, pues, como un extremun remedium iuris que el ordenamiento jurídico concede al tenedor legítimo de un título valor de contenido crediticio que ha sido recibido como pago de una obligación precedente y que, como efecto de la configuración de la prescripción o la caducidad de las acciones cambiarias, se ha visto privado no sólo de los recursos establecidos en las normas que gobiernan los instrumentos negociables, sino también de las acciones provenientes de la relación causal o fundamental que dio origen a la creación o transferencia del documento.

64.19.- La citada autonomía, de la acción de enriquecimiento cambiaria, es una característica propia únicamente de la acción de enriquecimiento sin causa cuando ella se funda en la caducidad o en la prescripción de la acción cambiaria de algún instrumento de contenido crediticio entregado como pago de una obligación preexistente, es decir, cuando es causal. Es así que, pese a que la prerrogativa contemplada en el inciso tercero del artículo 461 del Código de Comercio ecuatoriano, o en el inciso tercero del artículo 882 del Código de Comercio colombiano, encuentra sus raíces en el enriquecimiento sin causa común, lo cierto es que la naturaleza del recurso judicial previsto en dicho precepto presenta una fisonomía propia que, en el caso de la particularizada exigencia, lo distancia ostensiblemente de la regla general con la que el ordenamiento jurídico disciplina la institución, la cual, es de carácter definitivamente subsidiario.

64.20.- Sobre la naturaleza de la acción de in rem verso o de restitución por enriquecimiento sin causa, concluimos que se trata de una acción personal y no real, y de ahí que sólo puede ejercerse contra el enriquecido o sus herederos, y no contra terceros poseedores de la ventaja o provecho que forma el contenido del enriquecimiento. Además, si existen varios enriquecidos la acción se dirige contra todos ellos por aquello en que se han enriquecido, es decir, por su parte o cuota en la que su patrimonio ha aumentado su valor pecuniario; por lo tanto, no existe solidaridad a este respecto, ni la insolvencia de un enriquecido grava a los demás. Por otro lado, tratándose de un enriquecimiento pecuniario valorable en dinero es una obligación totalmente divisible. A lo que añadiremos, que si con la misma prestación lucran varias personas y no puede determinarse en qué medida ha aprovechado la prestación a cada una de ellas, vendrán obligadas a restituir por partes iguales.

64.21 .- El elemento que supone que con el ejercicio de esta acción no deberá pretenderse soslayar una disposición imperativa de la ley, va más allá del tema de la acción, para nosotros, con esto se quiere significar que el remedio no tiene cabida cuando haya disposición legal que permita el enriquecimiento del demandado, como en los casos de prescripción adquisitiva o extintiva, de prohibición de repetir lo que se haya dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas y en algunos otros casos. Como podemos observar, este requisito es un elemento del derecho positivo y del principio de legalidad, diríamos también que tiene que ver inclusive con aspectos procesales. Así, las condiciones para el ejercicio de la acción, generalmente se entiende que son tres: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimidad, todas las cuales se insertan en el principio de que no pueden violar disposiciones legales imperativas.

64. 22.- Todos estos elementos que deben concurrir para que se pueda ejercer la acción de enriquecimiento injustificado o sin causa, afirman una vez más que las condiciones a que está sometida ésta figura son realmente severas. Sin embargo, esta severidad está justificada en la necesidad de defender la técnica jurídica, que de otra forma resultaría trastornada por el ejercicio arbitrario que se le podría dar a ésta acción, sobre todo en los ordenamientos jurídicos, que como el ecuatoriano, no reconocen, legal y explícitamente esta institución del enriquecimiento injustificado.

65.- Del trabajo realizado se concluye que la acción de enriquecimiento puede confluir con la acción de daños en un mismo caso; de esta manera, si por virtud de un acto ilícito, por ejemplo, del consumo o enajenación culposos de una cosa ajena, se produce un perjuicio, por el que se enriquece otra persona, concurrirán dos acciones: la de daños y perjuicios y la de enriquecimiento y cumplida que sea una de ellas se extinguirá la otra, en aquello en que no exceda del volumen de la cumplida. De lo dicho se colige, que si una de estas acciones se ha cumplido, en otras palabras, se ha hecho efectiva y se ha pagado, se extinguirá la otra, en el quantum en que no exceda el total de la cumplida, lo que significa que quedará subsistente en la cantidad en que no se ha devuelto, ya sea la indemnización por daños o la restitución del enriquecimiento injustificado, según se haya ejercido ésta o aquélla primero. Esto se debe a que la acción de enriquecimiento injustificado tiene un fin restitutorio, mientras que la acción de daños tiene una finalidad resarcitoria; es decir, difieren en sus objetivos principales, y por lo tanto, en estricto sentido se deberán aplicar la una o la otra para reclamar ya sea la restitución del enriquecimiento o la reparación del daño.

66.- Del análisis comparativo realizado entre la acción de daños y la acción de enriquecimiento injustificado o sin causa, hemos determinado 5 diferencias esenciales, las cuales son:

66.1.- La acción por daños se orienta siempre al agente provocador, y son indispensables los conceptos de culpa e imputabilidad para determinar el deber de indemnizar. Mientras que la acción de enriquecimiento se encamina siempre contra el enriquecido sin causa, prescindiendo en absoluto de las nociones de culpa e imputabilidad y dejando en la penumbra al agente provocador de la atribución patrimonial.

66.2.- La acción por daños necesita fijar la relación de causa a efecto entre el agente provocador y el daño. La acción por enriquecimiento fija dicha correlación entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido.

66.3.- En la acción de daños, la reparación se extiende a la totalidad del daño causado, sin limitación de derecho, salvo algunas excepciones legales. Por su parte, en la acción de enriquecimiento injustificado o sin causa, la restitución tiene su objeto y su medida, salvo desviaciones concretas, en la cuantía del empobrecimiento, y bajo ciertas condiciones en la cuantía del enriquecimiento.

66.4.- La acción de daños va dirigida a conseguir que el perjudicado reclame el resarcimiento de los daños causados en su patrimonio, tanto el daño emergente como el lucro cesante; es decir, el daño real, actual, efectivo; en otras palabras, la liquidación del quantum indemnizatorio en dinero tiende a restablecer el equilibrio patrimonial roto en razón del perjuicio causado; por lo tanto busca su indemnización. Por otro lado, el enriquecimiento puede producirse por un aumento del patrimonio o un lucro emergente (lucrum emergens), o por una “no disminución” del patrimonio, o un daño cesante (damnum cessans); por lo tanto, significa que la acción de enriquecimiento injustificado busca el restablecimiento patrimonial tanto del patrimonio del empobrecido, como del enriquecido injustificadamente, es decir, busca su restitución.

66.5.- La acción por daños nace normalmente de un hecho jurídico lícito, si bien puede nacer también de un acto ilícito. El daño se puede producir por acción o por omisión. Mientras que en la acción por enriquecimiento sin causa, como en el enriquecimiento es secundario el agente provocador, surge sólo positivamente por desplazamiento de valor de un patrimonio a otro. El hecho del enriquecimiento es independiente de los actos de la persona favorecida.

67.- Del análisis de Derecho comparado que realizamos en este trabajo académico, pudimos determinar que en el common law, el derecho de obligaciones ha sido tradicionalmente dividido en contratos, ilícitos y restitución. Sin embargo, la doctrina más lúcida ha reparado que esta última categoría no está en el mismo nivel analítico que las dos primeras, porque mientras el contrato y el ilícito son reconocidas como fuente de obligaciones, la restitución es un remedio que tiene por antecedente un hecho jurídico, de entidad funcional semejante al contrato y al ilícito, como es el enriquecimiento sin causa. Así, se propone, con razón, que las obligaciones sean clasificadas de acuerdo a su fuente en derivadas de contrato, de hecho ilícito, de enriquecimiento injustificado y de otras fuentes. A la inversa, en la propia tradición del derecho civil ha faltado una mirada de conjunto de las diversas obligaciones restitutorias, lo que ha impedido verlas como concreciones típicas y diferenciadas, pero que responden a un principio común de enriquecimiento injustificado

68.- En el Derecho alemán, se ha refinado y determinado el amplio principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin causa jurídica que lo justifique y ha establecido que se configure esta institución del enriquecimiento injustificado solamente en cuatro situaciones particulares en las que el enriquecimiento se produzca. Estos cuatro casos son las mismas condictios romanas, es decir: condictio indebiti, condictio ob causam doratum, condictio ex causa finita y condictio sine causa.

69.- Para el common law, especialmente visible en el Derecho inglés, al contrario del Derecho alemán no, se ha refinado el principio del enriquecimiento sin causa, sino que se han establecido algunas distinciones o clasificaciones, por ejemplo, se hace una distinción fundamental entre el enriquecimiento por injurias o daños (enrichment by wrongs), donde el demandado se ha enriquecido cometiendo injuria o daño en contra del demandante, y el enriquecimiento “por sustracción” (enrichment by subtraction), en donde el demandante ha perdido lo que el demandado ha ganado.

70.- De lo analizado, pudimos observar que la consideración sobre el enriquecimiento injustificado hecha por el Derecho alemán es objetiva, mientras que la concepción del Derecho inglés es, mayoritariamente, subjetiva.

71.- Del estudio realizado concluimos que, el sistema de remedios y acciones en nuestra tradición jurídica tiende a relativizar la clásica distinción del análisis económico del derecho entre protección de derechos de propiedad, en que el titular puede recuperar su derecho respecto de cualquier tercero que lo discuta, y reglas de responsabilidad, en que el titular se debe conformar con una reparación en dinero; es por eso que las acciones que persiguen la reparación del daño son más generales que las acciones restitutorias de beneficios. Y por éstas razones, aunque el principio de enriquecimiento injustificado se encuentre en un nivel funcional equivalente al contrato y al ilícito civil, éste se ha demorado mucho en adquirir la configuración dogmática general, pero a la vez compleja y diferenciada, que ha caracterizado tanto al contrato como al ilícito civil como fuentes de obligaciones.

72.- Concluimos también que si bien es cierto, existe un principio general que supone que nadie debe enriquecerse a costa de otro, que por cierto, comparten los diversos sistemas jurídicos, es preciso que se determinen sus casos específicos de aplicación, porque el problema de la aplicación del principio general radica en el espacio de actuación que tiene el juzgador para decidir si aplica o no aplica un principio universal en un caso específico. Por lo tanto, creo conveniente hacer uso de un sistema numerus clausus, que establezca los casos específicos de enriquecimiento sin causa, que vayan precedidos del principio general que supone esta fuente de las obligaciones.

73.- En el sistema del common law, el término “enriquecimiento injustificado” ha sido equiparado a la doctrina de la restitución; cabe recalcar que esta asimilación es errónea, ya que la restitución (restitution) supone solamente la devolución de las ganancias de la parte demandada, aún cuando no haya existido pérdida patrimonial directa de la parte demandante. La confusión en la delimitación del principio del enriquecimiento injustificado es todavía más evidente en este sistema jurídico, cuando algunos siguen denominando “unjust enrichment” (enriquecimiento injusto) a la doctrina, aun cuando se ha propuesto una mejor denominación como es la de: “unjustifiable enrichment” (enriquecimiento injustificable). Además, la confusión terminológica no se confina solamente a la Commonwealth sino que se extiende a las Cortes estadounidenses, de tal manera que, según vimos en nuestro trabajo, en algunos casos resueltos se demuestra como un error en distinguir entre denominaciones puede indicar una equivocación en distinguir entre principios subyacentes, y por lo tanto, en último término, decidir en contra de los principios elementales del Derecho.

74.- A diferencia de la situación del enriquecimiento injustificado en el sistema del common law, el Código Civil alemán ha propuesto un trabajo altamente elaborado, técnico, detallado y que ha establecido las limitaciones y las circunstancias que deberán producirse para la aplicación de la teoría del enriquecimiento injustificado como fuente autónoma de obligaciones, siendo un ejemplo a ser emulado por los ordenamientos jurídicos que deseen adoptar esta figura jurídica de manera expresa en sus leyes.

75.- En otros países el desarrollo de un concepto unificado sobre el tema del enriquecimiento injustificado y las delimitaciones para su aplicación ha sido dejado a un trabajo desorganizado que se ha hecho a través de los casos resueltos por las Cortes y Tribunales. Así por ejemplo, las Cortes francesas, sobre todo la Corte de Casación (Cour de Cassation), ha tomado las escasos y diseminados principios del enriquecimiento injustificado que existen en su Código Civil, como las acciones de construcción en terreno ajeno y reivindicación, y han propuesto un remedio general en la acción de in rem verso, y al mismo tiempo han establecido sus límites al determinar en qué situaciones se pueden invocar.

76.- En conclusión, la principal controversia sobre el campo de acción de la institución que ocupa nuestro estudio, radica, precisamente, en determinar el campo de acción del enriquecimiento injustificado frente a otras áreas del derecho de las obligaciones, así como sobre temas de derecho de daños y derechos de propiedad.

77.- De lo estudiado y analizado, en cuanto al Derecho comparado en relación con la figura del enriquecimiento injustificado, relacionado a la solución que se da sobre el monto de la restitución, la respuesta parece ser dual, eso es así, si consideramos por un lado la respuesta que dan los tratadistas y jurisprudencia del sistema del common law y por otro lado la solución que dan los tratadistas y la jurisprudencia del sistema civil de tradición escrita romana. Consecuentemente, para el common law, lo que las reparaciones basadas en el enriquecimiento injustificado tienen en común es que buscan la reparación por parte del demandado de la parte o la cantidad (quantum) en que se ha enriquecido, en lugar de la cantidad que el demandante pudo haber perdido, y esa es la opinión de la mayoría de tratadistas, así como de la jurisprudencia. Mientras que la respuesta del sistema civil romanista implica lo contrario, es decir, la restitución deberá darse, en general, en la cuantía o quantum del empobrecimiento; viceversa, en principio, no debería ser posible.

78.- Del análisis jurisprudencial realizado, en el caso en que la Corte Suprema de Justicia del Ecuador aplica la teoría del enriquecimiento injustificado para resolver un litigio de carácter contractual, en el que en un contrato bilateral, sinalagmático, las dos partes se encontraban en mora, por lo que se aplicaba el principio de que “la mora purga la mora”, creando una situación de aparente imposibilidad de resolución utilizando teoría contractual, podemos concluir lo siguiente: La acción de enriquecimiento injustificado o de restitución por enriquecimiento injustificado (actio in rem verso), obtiene el carácter de una acción principal y directa, en el momento en que no exista otra acción que pueda usarse. Así, en este caso, cuando existiendo un contrato, se ha propuesto la excepción de que “la mora purga la mora”, y por lo tanto, no pudiendo ninguna parte reclamar la resolución del contrato más daños y perjuicios o el cumplimiento más daños y perjuicios, el Juzgador, para evitar que una parte se enriquezca injustificadamente a costa de la otra, invocando el principio iura novit curia, procede a aplicar la teoría del enriquecimiento injustificado para solucionarlo, invocándola (actio in rem verso) como un principio universal del derecho, de general aplicación, y como un principio de equidad.

79.- Además, la acción de enriquecimiento injustificado es una acción que puede aplicarse de manera directa cuando no exista otra acción para solucionar una situación litigiosa de derecho que suponga una transferencia injustificada de un patrimonio hacia otro. Queda corroborado que la calidad de subsidiaria de la acción, no se deberá entender como accesoria y peor aún como alterna, sino como una posibilidad más que brinda el Derecho para resolver casos específicos que no sean resueltos por otras categorizaciones jurídicas (como la acción de daños o la acción de lesión enorme, la reivindicación, etc.).

80.- Se concluye, además, que debido a que la acción in rem verso carece de prescripción especial, por no estar recogida positivamente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, se deberán aplicar las reglas generales sobre la prescripción de las acciones judiciales, contenidas en el artículo 2415 del Código Civil ecuatoriano, es decir, 10 años, por tratarse de acción ordinaria. Además el uso de esta acción de enriquecimiento sin causa, es que el afectado encuentra la vía expedita para la invocación de elementales y básicos principios de reparación del desequilibrio que produce una relación anómala y que lesiona la confianza y buena fe de las personas, de cuya sumatoria o falta se tienen como resultado el vivir de una sociedad de confianza o de descrédito.

81.- En el common law, otras formas distintas para cuantificar los daños pueden ser sugeridas en ciertos casos, por ejemplo, para ver si una parte contractual tiene el derecho contra la otra parte que no ha cumplido el contrato, a una concesión de dinero que represente la ganancia del moroso por el incumplimiento del contrato, deberíamos hacernos una pregunta acerca del alcance del Derecho de daños por el incumplimiento contractual, aunque algunos describirían esto como “restitución de daños” (restitutionary damages), podría significar también un caso de enriquecimiento injustificado, si es que además de la ganancia que obtiene el moroso, se produce correlativamente una pérdida patrimonial del cumplido.

82.- Además podemos concluir que, dentro de los contratos, inclusive a los efectos a la culminación de los mismos, el principio del enriquecimiento injustificado corrige las imperfecciones que se puedan presentar, quedando claro que el principio ha generado obligaciones de manera autónoma y que no son derivadas del contrato, sino del principio general que prohibe el enriquecimiento injustificado a costa de otro, tal como también sucedió en el caso en que no se podía pedir la resolución del contrato bilateral, conmutativo, sinalgamátivo, precisamente porque las dos parte estaban en mora; también como en el caso de que no se haya establecido una cláusula rebus sic stantibus en el contrato y las situaciones hayan cambiado y permitan una desequilibrio obligacional. Es decir, en estos casos, la teoría del enriqucimiento injustificado, se ha aplicado para resolver, en base a la equidad y a la justicia, cuando no existe otro mécanismo legal que permita resolver esos conflictos.

83.- Cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasión de un derecho ajeno, aunque tal invasión no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo (v. gr. Derechos absolutos) existe una obligación de restituir, cuyo régimen jurídico y estudio no pertenecen al Derecho de daños, sino al Derecho de enriquecimiento.

84.- Cuando una persona viola el derecho de otra, por ejemplo, usurpando su tierra o violando sus derechos de propiedad intelectual, la pregunta sería cómo categorizar las acciones de resarcimiento. En el Derecho alemán, depende de que el uso o abuso de la propiedad de otro se haya cometido con dolo o culpa. Si se cometió con dolo o culpa, entonces se puede presentar responsabilidad delictual. Si no hay dolo o culpa, no hay responsabilidad en daños, pero puede todavía haber responsabilidad como consecuencia del enriquecimiento injustificado.

85.- Otra de las conclusiones a las que hemos llegado es que, si partimos de la opinión de que el enriquecimiento obtenido debe permanecer, como principio, en el patrimonio en el que se produce, toda obligación restitutoria necesita apoyarse en una justificación que la haga preferible a la seguridad jurídica que dicha permanencia proporciona. Es por eso que, una de las poderosas razones que pueden obligar a la restitución del enriquecimiento es que éste haya sido obtenido por intromisión en la esfera jurídico-patrimonial ajena.

86.- Adicionalmente, es importante señalar que, las hipótesis de enriquecimiento que dan lugar a acciones restitutorias de beneficios son independientes del incumplimiento de un contrato y de los ilícitos extracontractuales; también se diferencian de las acciones indemnizatorias provenientes de esos ilícitos en que su medida es el beneficio y no el daño. Sin embargo, nada obsta para que un mismo hecho dé lugar a acciones restitutorias e indemnizatorias. El supuesto de esta hipótesis de concurso es que el hecho dé lugar a daño patrimonial a una persona (reparación indemnizatoria) y a enriquecimiento correlativo de otra (restitución de beneficios).

87.- Otra conclusión a la que hemos llegado, en el caso del enriquecimiento por intromisión en derecho ajeno, la cuestión central, en este tipo de casos, que concierne al derecho de enriquecimiento no es ya la existencia de un desplazamiento patrimonial sin causa jurídica que lo justifique, sino que el enriquecimiento haya sido obtenido mediante una acción antijurídica. El fundamento de toda condictio, sea cual fuere la fuente del enriquecimiento: prestación, intromisión, mejoras u otras, es siempre la antijuridicidad de la intromisión. Por lo tanto, según esta nueva tendencia o variación de la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, deja de lado el requisito indispensable en principio, que es el empobrecimiento de una parte, sino que lo que interesa es el enriquecimiento que se haya obtenido a costa del que demanda la restitución por enriquecimiento por intromisión en su derecho.

88.- Además, concluimos que, quien obtiene beneficios a través de una acción antijurídica no merece que su interés sea protegido al retenerlos, con independencia de que conociera la antijuridicidad de su conducta, es decir, exista dolo; o debiera haberla conocido (culpa); o actuase irreprochablemente. Es decir, la culpa no es un requisito necesario para el nacimiento de la obligación de restituir el enriquecimiento, ya que ésta obligación no depende del juicio de disvalor de la conducta sino sólo de la violación objetiva de una norma jurídica. Es por eso que, la restitución del enriquecimiento no debe ser entendida como medida de carácter punitivo, sino simplemente como la consecuencia de la prohibición de hacer ganancia a través de un patrimonio ajeno.

89.- Otra conclusión a la que hemos llegado tiene que ver con la medida que deberá pagarse la restitución cuando ha existido mala fe por parte del enriquecido injustificadamente. Para esto entendemos que la buena fe desaparece desde el momento en que el enriquecido conoce del enriquecimiento sin causa; generalmente ese conocimiento deviene cuando es citado con la demanda y a partir de dicho momento si no restituye inmediatamente, incurre en mora. A esta posibilidad debemos añadir que, además, la mala fe puede determinarse o probarse en el juicio, inclusive desde el momento del desplazamiento patrimonial, o posterior a este. Por consiguiente, se deduce que el demandado deberá pagar, cuando se trate de sumas de dinero, los intereses corrientes. En otros casos se hará responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, es decir, se aplicarán las disposiciones establecidas en el artículo 1688 del Código Civil ecuatoriano.

90.- Cuando ha existido mala fe del enriquecido, el enriquecimiento sin causa se convierte en un hecho ilícito y se pierde la independencia que tiene la acción de restitución de la pretensión por daños y perjuicios. Esto es fácil de comprender, ya que al momento de que se conozca que se está enriqueciendo a costa del patrimonio de otro y la actuación sigue en el mismo sentido, entonces se está incurriendo en un acto doloso que supone aprovecharse del otro y causarle un daño.

91.- El enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, parte de la idea de que todo derecho absoluto concede a su titular los rendimientos derivados del goce, disfrute o disposición del mismo, lo cual conduce al reconocimiento de pretensiones de enriquecimiento injustificado siempre que un tercero no legitimado se haga con ellos con independencia de que el titular hubiera podido, por sí obtenerlos.

92.- Dentro de una línea de objetivación general del sistema de responsabilidad patrimonial, defiende que la raíz de las pretensiones por enriquecimiento injustificado no debe buscarse en la idea de sustracción del beneficio como reacción de castigo contra acciones ilegítimas, sino en la efectiva finalidad del derecho usurpado de asignar determinados bienes y provechos a su titular. Esta finalidad atributiva del derecho usurpado es la clave de la “no justificación” del enriquecimiento y el principio orgánico fundamentador de las pretensiones de enriquecimiento por intromisión.

93.- En cuanto tiene que ver del análisis comparativo que se realizó entre el enriquecimiento sin causa y los daños punitivos, el principal problema es que podrían confundirse erróneamente. Para diferenciarlos debemos entender que los daños punitivos, como sabemos, son montos de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Por otro lado, la acción de enriquecimiento injustificado se ejerce para pedir la restitución del quantum del empobrecimiento que ha sufrido una persona, por un enriquecimiento sin causa correlativo de otra. Es decir, la diferencia principal radica en que, la función del primero es ejemplarizante y preventiva, mientras que del segundo es de equidad, de no permitir que alguien se enriquezca en detrimento de otra. Asimismo, en el caso de la restitución de beneficios por intromisión en derecho ajeno, sólo debe admitirse en aquellos supuestos de lesión de derechos subjetivos a los que se pueda reconocer un contenido de atribución

94.- Los daños punitivos, en los ordenamientos jurídicos de tradición civil escrita, como el ecuatoriano, no resultan admisibles porque son una pena privada que se impone, en un proceso civil y al causante doloso o gravemente negligente de un daño, por un importe varias, a veces, muchas veces superior al de la indemnización puramente compensatoria; por lo que, para parte de la doctrina, así como cierta jurisprudencia, como la francesa, esta sanción económica podría constituir un enriquecimiento injustificado en beneficio del indemnizado, ya que la gravedad de la culpa no puede justificar una condenación superior al valor del daño.

95.- Concluimos también que, en los casos en que la intención del legislador sea la de prevenir el enriquecimiento injustificado, no se debería dar a la restitución por enriquecimiento, la denominación de recargo, multa, sanción, o de indemnización, a riesgo de confundirla con los daños punitivos, que tienen una función distinta a la de equidad, y que lo que busca es sancionar al agente provocador del daño, provocando un efecto ejemplarizante y preventivo sobre otros posibles casos que podrían presentarse a futuro.

96.- No podemos dejar de mencionar que, cuando hablamos de daños punitivos y de enriquecimiento injustificado se trata de dos figuras jurídicas que pueden actuar complementariamente, el uso de la una no implica el desuso de la otra; es decir, no son mutuamente excluyentes, esto se debe, sobre todo, a sus funciones u objetivos principales. No obstante, el uso de la acción de enriquecimiento injustificado encaja mucho mejor en nuestro ordenamiento jurídico, así como de otros de tradición escrita; en cambio la aplicación de los punitive damages puede ser controversial, incluso en los países de derecho anglosajón en donde es más generalizado su uso.

97.- Otra conclusión que debemos anotar, para no confundir el enriquecimiento injustificado con los daños punitivos, tiene que ver con que éstos últimos deben distinguirse, a su vez, de otras dos figuras del common law como son:

1) Los “daños restitutorios” o restitutionary damages (restitution for a wrong); y dentro de ésta categoría existen dos tipos de daños resarcitorios: a) autonomous (by subtraction); y, b) Dependent (by wrongdoing). En otras palabras, el resarcimiento de ganancias generadas por sustracción y el resarcimiento de ganancias derivadas por daños. En el primer caso, no es precisa la comisión de ningún ilícito y la acción se concede en la medida del empobrecimiento y dentro de los límites del enriquecimiento; en el segundo, el demandado ha cometido un ilícito y se trata de evitar que haga suyas las ganancias obtenidas con ello: la restitución es sólo uno de los remedios posibles. El objeto de los restitutionary damages son las ganancias: excluyen la indemnización compensatoria y, a diferencia de los Punitive damages, no se conceden si no hubo beneficio.

2.- Los “daños agravados” o agraveted damages, que son los que sirven para compensar a la víctima de la angustia mental (mental distress) originada por las circunstancias en que fue causado el daño o por el comportamiento subsiguiente del dañador. En otras palabras, esto está muy relacionado con el daño moral, que tiene que ver con las afecciones psíquicas o psicológicas y con lo que expresa, incluso, el artículo 2232 del Código Civil ecuatoriano en su último inciso.

98.- En la doctrina especializada existe la correcta concepción sobre la total identificación entre la teoría del enriquecimiento injustificado y la figura conocida como pago de lo no debido. Es así que, los presupuestos que son esenciales a la teoría general del enriquecimiento sin causa, no varían en la modalidad especial de esta figura conocida bajo la denominación de pago de lo no debido, si bien en esta particular manifestación del enriquecimiento torticero el error de quien hace el pago resulta ser un elemento indispensable y diferenciador. Consecuentemente, el pago de lo indebido se constituye como una especie de enriquecimiento sin causa y se presenta cuando, sin haber relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir con una supuesta obligación; si ésta no existe, no tendrá razón de ser la entrega, por lo que debe ser restituida por medio de una acción de repetición de lo pagado. No obstante, es acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicación del enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma.

99.- Se ha llegado a la conclusión que, “el pago de lo indebido”, como fuente autónoma de las obligaciones, según nuestro Código Civil, se constituye en una especie del principio de enriquecimiento sin causa, pero no desestimemos que aquel tiene características propias, las que se traducen en que, mientras que para que se actualice el enriquecimiento injustificado no debe existir una causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial; por su parte, atento al principio de que el provecho obtenido por las partes no puede autorizar a ninguna de ellas a quejarse de haber enriquecido a la otra por un acto de su libre y espontánea determinación, el pago de lo indebido descansa en la existencia de una obligación o causa, y en un error de hecho o de derecho sobre el incumplimiento de dicha obligación, quedando comprendido dentro de dicho concepto, además del de ausencia de la deuda, el de la obligación extinguida y el del débito ilícito.

100.- Hemos establecido, además, que el pago de lo no debido, como su nombre lo indica, radica precisamente en el error en el pago, pero de una obligación que se cree existente, o error en el pago de una obligación que le correspondía pagar a un deudor distinto, pero siempre se considera que existió una obligación previa al pago, por esta razón existe la acción de repetición frente al verdadero deudor o frente al que se pagó erróneamente; mientras que la figura del enriquecimiento injustificado genera obligaciones autónomas, que se originan por una falta de causa en el enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de otro, lo que genera un acción de restitución del enriquecimiento injustificado o sin causa, es decir, no precisamente existió un pago que generó la obligación, ni siquiera se toma en cuenta el factor error dentro de esta figura.

101.- Por consiguiente, firmes en nuestra postura, y en base al estudio realizado, incluso histórico de las condictios, y del análisis doctrinario especializado moderno, podemos concluir que la noción de que “nadie puede enriquecerse injustificadamente a expensas de otro”, y los elementos fundamentales de la teoría del enriquecimiento sin causa o injustificado se aplican a la figura del pago de lo no debido; es más, se lo reconoce como una especie del mismo, no descartando su utilización, por motivos de practicidad, como una fuente autónoma de las obligaciones, aunque su tratamiento como cuasicontrato, como hemos repetido, es incorrecto.

102.- En base al estudio realizado, concluimos que la naturaleza jurídica de la gestión de negocios es de carácter complejo, ya que viene del resultado de la unión de una declaración unilateral de la voluntad de parte del gestor, es decir, este último se “auto-obliga”, y de un enriquecimiento sin causa por parte del dueño del negocio. El enriquecimiento consistiría por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado, en obtener el beneficio que procura la gestión de los negocios del dueño del negocio, por parte del deudor, los cuales no hubiera percibido de no haber sido atendidos por el gestor; en consecuencia, la obligación del dueño del negocio consistiría en restituirle el detrimento económico que sufrió por llevar a buen fin sus negocios.

103.- En cuanto al análisis comparativo entre la figura de la gestión de negocios y el enriquecimiento injustificado, podemos concluir que, no debe confundirse a la gestión de negocios como una causa eficiente, es decir, como fuente autónoma de las obligaciones para el dueño del negocio; en otras palabras, lo que interesa para determinar un enriquecimiento injustificado es la falta de una causa jurídica, ya que el hecho de que exista una gestión de negocios no significa que exista una justificante del enriquecimiento. En este sentido, es obvio que el desplazamiento patrimonial es producto de un hecho del hombre, no puede ser consecuencia de nada, pero tal hecho no puede ser considerado como el fundamento jurídico necesario para justificar un desplazamiento patrimonial o un enriquecimiento indebido.

104.- Además, concluimos, recalcando que las obligaciones para el dueño del negocio, en el caso de la gestión de negocios, están relacionadas con el principio del enriquecimiento injustificado sólo si reúnen los requisitos establecidos para el mismo. Claro está que esta posibilidad depende de la consideración de la utilidad, ya sea al momento de realizarse la gestión o si esta utilidad ha perdurado y ha enriquecido realmente al dueño del negocio. En todo caso, el dueño del negocio no deberá enriquecerse torticeramente a costa de otro.

105.- Del análisis que realizamos cuando tratamos la figura de las obligaciones naturales y su relación con la institución del enriquecimiento injustificado o sin causa, se concluye que, se justifica y es normal el hecho de que el legislador no dé valor al pago de una obligación extinguida, por carecer de causa o fundamento, y por importar un enriquecimiento injusto respecto de quien lo recibió y un empobrecimiento injusto respecto de quien lo hace; sin embargo, no es menos efectivo que hay obligaciones que siendo ineficaces civilmente, su pago se justifica por razones de moral y porque no envuelve un enriquecimiento injusto. Entre estas últimas obligaciones están las naturales. Por consiguiente, está claro que una obligación natural, es una obligación jurídica sin acción pero con excepción, y que a pesar de no ser eficaces civilmente, su pago se justifica por razones de moral y de justicia, y es por esa razón que no se subsumen dentro la teoría del enriquecimiento injustificado; es más, las obligaciones naturales en el derecho moderno reposan sobre un criterio estrictamente ético y que se explican por la sanción jurídica de ciertos deberes morales que el legislador no ha querido asimilar completamente a las obligaciones civiles provistas de fuerza coactiva

106.- De lo dicho se concluye que, las obligaciones que no pueden exigirse, pero cuyo pago se justifica por tener causa y no producir un enriquecimiento injustificado, son las obligaciones naturales, por lo tanto, no deberán, nunca, en ningún caso, bajo ninguna circunstancia, confundirse la una por la otra.

107.- El caso de la promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado es de gran discusión dentro de nuestro ordenamiento jurídico, así como dentro de la jurisprudencia y la academia; para muchos, este negocio jurídico es nulo absolutamente, para otros es inexistente, aunque nuestra legislación no reconozca esta figura de la inexistencia; y para otros es una obligación natural, como revisamos esta última es una concepción equivocada. Sin embargo todavía no existe una respuesta absoluta que nos indique cuál es la mejor solución para este caso, todavía no hay acuerdo general sobre el mismo.

108.- Sobre el tema de la promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado, parte mayoritaria de la doctrina ha calificando de inexistente a esta figura y al mismo tiempo no la califican como una obligación natural, ni como un acto nulo absolutamente. En este sentido con relación al artículo 1486 numeral 3 del Código Civil ecuatoriano, que se refiere a las obligaciones naturales que proceden de actos a los que les falta las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles, y que ha sido usado erróneamente para resolver algunos fallos por parte de ciertas Salas de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador para referirse al caso de la escritura de promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado; luego del análisis respectivo que se ha realizado en este tratado jurídico, en base a la doctrina, se ha llegado a la conclusión que en esta situación específica se trataría de un caso de inexistencia del acto jurídico por falta absoluta de la forma solemne, no se trata de una nulidad absoluta; de lo que se colige que un acto inexistente no puede producir obligaciones civiles ni naturales. Por consiguiente, si, por ejemplo, el vendedor del inmueble se allana voluntariamente a otorgar la escritura omitida para que sea registrada, al hacerlo celebra un acto antes inexistente y que genera obligaciones que tampoco existían judicialmente, ni si quiera como naturales.

108.- Dentro de otro razonamiento, se concluye que la promesa compraventa de bien raíz otorgada por escritura privada no engendra obligaciones naturales, no por ser ella un acto bilateral, sino porque una de las obligaciones fundamentales que crea no puede pagarse legalmente. Además, admitir el contrato como elemento generador de obligaciones naturales, significa admitir la creación de una situación inicua irremediable cuando uno de los contratantes, después de recibir lo suyo, se niega a pagarle al otro lo que a su vez le debe: el que cumplió con lealtad no podría ni pedir la devolución de lo pagado, porque pagó una obligación natural, ni constreñir al recalcitrante a que cumpla por su parte (otorgar la escritura), porque la obligación de éste también es natural, por definición, no puede exigirse su cumplimiento.

109.- Es de la esencia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos el nacimiento concomitante de dos obligaciones correspondientes hasta tal punto que no se concibe la una sin la otra; por lo tanto, no cabe la posibilidad de que se cumpla la una obligaciones sin que deba también cumplirse la otra; de hecho, si una de las obligaciones se cumple y la otra no, la primera se queda huérfana de causa y, en consecuencia, produciría un enriquecimiento sin causa, lo cual en ningún caso es aceptado por el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, los contratos bilaterales no generan obligación natural. Distinto es el caso de los contratos unilaterales, en los cuales bien puede cumplirse voluntariamente por la persona que tiene la libre administración de sus bienes aunque la obligación sea meramente natural, cual es el caso de los contratos de donación gratuita en que no se ha realizado la insinuación dispuesta por la ley.

110.- Dentro de la jurisprudencia ecuatoriana, la corriente con mayor fuerza en cuanto tiene que ver con la postura frente a la situación jurídica que debe otorgarse a la promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado, es que ésta se constituye en un acto nulo, de nulidad absoluta, y no lo consideran como inexistente, ya que reconocen que nuestra legislación no contempla la figura de la inexistencia jurídica, por lo tanto han decidido aplicar la teoría de la nulidad absoluta a esta clase de negocios.

111.- En fin de cuentas, los casos relativos con una promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado, no tienen una solución legal establecida específicamente para el efecto; es así que, tomando en cuenta esta circunstancia legal, por no existir ley expresa sobre la situación en cuestión, sino que representa un vacío una laguna legal, la Corte Suprema de Justicia ha concluido, como solución, que en estos casos se deberá aplicar, ya sea la analogía, pero sobre todo los principios de equidad, ya que con arreglo a ellos se impone la devolución de lo pagado, porque los deberes recíprocos se desvanecen cuando no son cumplidos por ambas partes, y porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Y por lo tanto, se ha aplicado la teoría del enriquecimiento sin causa.

112.- Tomando en cuenta lo anotado en la anterior conclusión, podemos decir que la Corte Suprema se ha equivocado de nuevo al usar conjuntamente la acción de nulidad absoluta con la aplicación de la acción de restitutición por enriquecimiento injustificado o sin causa. Por lo tanto, debemos aclara que a pesar de que la acción de repetición se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera ataca el acto mismo, mientras la repetición da origen a la obligación de restitución. Es así que, la nulidad de la obligación excluye la repetición; por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada quien cumplió la obligación posteriormente anulada pagó lo que no debía, pero su restitución se gobierna por las reglas de la nulidad y no del pago indebido y peor aún del enriquecimiento sin causa.

113.- De lo analizado en el último acápite del último capítulo de este libro, sobre el caso muy discutido acerca de la promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado, en cuanto tiene que ver con la verdadera naturaleza jurídica de la acción que debería ejercerse en el caso que se quisiera reclamar la devolución del pago del precio o dinero entregado al promitente vendedor, según hemos podido determinar, concluimos lo siguiente: Que si por un lado se la cataloga como un acto nulo, de nulidad absoluta, deberían las cosas retrotraerse al momento de haberse producido la nulidad; y si se pagó luego de declarada la nulidad de la obligación, entonces cabe la acción de repetición por pago de lo no debido; caso contrario, lo correcto es aplicar la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, es decir, la acción de restitución o de in rem verso, que es la más correcta en estricto sentido en la mayoría de los casos como éstos, tal como se presentan a la justicia, y es así, tanto doctrinariamente como teóricamente, tomando en consideración lo manifiesta la ley, el artículo 1718 del Código Civil ecuatoriano, que sostiene que ese acto (la promesa de compraventa de bien raíz otorgada sin escritura pública) se mirará como no ejecutado o celebrado, por lo tanto no surte efectos jurídicos, para que de esa manera se pueda aplicar el principio de que “nadie puede enriquecerse sin causa jurídica justificante en detrimento de otro”, y se le devuelva al promitente comprador, el quantum de su empobrecimiento y relativo enriquecimiento que sin causa ha obtenido el promitente comprador.