1.2.3 Tratamiento de las leyes internas a la protección de las personas discapacitadas.

La doctrina de la protección holística obliga a repensar el sentido de las legislaciones para las personas que necesitan atención especial, convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y protección de los derechos humanos específicos de todos los discapacitados. Pretendemos en este epígrafe analizar el tratamiento dado a la protección a las personas con discapacidad en la legislación de algunos países de Iberoamérica como son: Uruguay, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panamá, México, Perú, Chile, República Bolivariana de Venezuela y España, para reflejar las tendencias y regularidades que prevalecen actualmente, realizando un análisis más detallado de estos dos últimos por ser los más destacados.

Los países analizados tienen como aspectos comunes la identidad cultural, lingüística, la evolución histórico-jurídica y la filiación de sus legislaciones al llamado sistema de derecho romano francés que conlleva a un tratamiento semejante o igual a instituciones, conceptos y ramas del derecho. Cuentan con legislaciones actualizadas en la materia y consideradas por ello y por su contenido como avanzadas.

Compartimos así el criterio de que “ pretender encerrar la ciencia jurídica dentro de las fronteras de un Estado y querer exponerla a perfeccionarla sin tomar en cuenta la teoría y la práctica extranjera no significa otra cosa que limitar las potencialidades del jurista para el conocimiento y la acción. El Derecho, en cuanto ciencia social no puede al igual que ocurre con la historia, la economía, la teoría política o la sociología, ser estudiado exclusivamente desde una perspectiva puramente nacional” . El análisis de estas legislaciones se hace necesario para delimitar elementos de utilidad que, partiendo de lo nacional, contribuyan al perfeccionamiento de la nuestra, así como de descubrir las posibles lagunas en nuestras legislaciones.

Los antecedentes mencionados facilitaron que los países del área legislaran sobre aspectos relativos a la discapacidad en algunos casos o aspectos parciales del tratamiento a estos, dando lugar a la creación de un verdadero derecho, que integral o limitado a los discapacitados, dependa de las políticas legislativas y el interés de cada Estado sobre esta materia. A partir de puesta en vigor las Convenciones y Declaraciones de la Asamblea General de la ONU ha sido interés de los Estados la creación de un marco jurídico adecuado para la protección de las personas discapacitadas. Con el objetivo de alcanzar el modelo enunciado deben observarse y garantizarse principios tales como: el discapacitado como sujeto de derechos, la protección holística, la accesibilidad, la participación e inclusión, perspectiva de genero y el rol fundamental de la familia en la garantía de los derechos de las personas discapacitadas.

El principio de protección holística del discapacitado dentro de estas legislaciones está recogido en sus primeros artículos y significa que en todas las medidas concernientes a éstos se atenderá a lo más beneficioso para ellos, sin discriminación y otorgándole todos los derechos propios de los seres humanos. Se ha logrado realizar un profundo análisis de las disposiciones legales relativas a la discapacidad con el objetivo de que cumplan su cometido, logrando que sean eficaces en la defensa y protección de sus derechos así como la interacción con las barreras del entorno que dificultan su accesibilidad.

La doctrina plantea que la dispersión legislativa dada la inexistencia de una ley específica se contrapone a la idea de lograr políticas legislativas que concreten el reconocimiento de derechos, la máxima protección, la interconexión real entre la normativa internacional y legislaciones ordinarias o especiales.

Para lograr mayor uniformidad en la valoración de las diferentes legislaciones en cuestión haremos referencia a los instrumentos normativos existentes en estos países, un análisis detallado de las legislaciones de la República Bolivariana de Venezuela y de España y de los demás países nos referiremos brevemente sobre los sujetos encargados de velar por el cumplimiento de la normativa y cómo se encuentran regulados la conducta familiar y el papel de las instituciones.

Siguiendo esta idea los países seleccionados han creado leyes específicas para la protección jurídica de los discapacitados.

Así Colombia con la Ley No 1145 del 10 de julio de 2007; Perú (Ley No. 28164/04); Chile la Ley de Integración Social de personas con Discapacidad (Ley No.19.284/94); Ecuador Ley No 180 del 10 de agosto de 1992 y su reglamento del 31 de enero de 1994; Costa Rica con la Ley No 7600 de Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad; Uruguay con la Ley No 16095 Equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad; Venezuela la Ley para las personas discapacitadas del 3 de septiembre de 1993 y posteriormente la del 5 de enero del 2007; Nicaragua Ley 202 del 1995; México una Ley para las personas con discapacidad del Distrito Federal y España la ley 13 de 1982 y una Ley No.62/03 de Integración Social de los Minusválidos, Panamá Ley 7 del 17 de mayo de 1994 que modificó el código de familia en su artículo 518; estas leyes abordan la protección a las personas discapacitadas.

Sería posible y de gran interés la existencia de una tendencia a la codificación ya que es posible agrupar en un cuerpo orgánico diversos aspectos de su estructura normativa sin perjuicio de que dicha disciplina se integre con leyes especiales. Otros países, cuentan con importantes leyes sobre la protección a las personas discapacitadas como son (Paraguay, Bolivia y República Dominicana).

El contenido de la legislación comprende, entre otros, los siguientes aspectos que bien sintetiza Benigno Varela Autrán : enumeración de los derechos, medidas de protección, integración, habilitación, accesibilidad, ayudas técnicas, protección jurídica, tutela del Estado, instituciones de prevención y defensa (cuerpos tutelares, comités de vigilancia, inspectores, procuradurías, defensorías). Algunos países junto a estas materias incluyen la organización y cometidos de las entidades administrativas de protección de los discapacitados. La discapacidad en consecuencia, lo único que ha de requerir es la adecuación del ejercicio de los derechos fundamentales a las concretas condiciones minusválidantes o incapacitante, pero en manera alguna supone acortamiento o limitación de tales derechos en lo más mínimo, respecto a las personas que lo sufren.

De esta forma tanto la legislación de España como la de la República Bolivariana de Venezuela constituyen unas de las más avanzadas y actualizadas desde el punto de vista de su contenido y por las fechas de éstas en el tratamiento dado a las personas discapacitadas. Nos referiremos a algunos elementos de importancia que las sitúan en este rango.

En España se introdujo por primera vez la Ley 13 del 7 de Abril de 1982 de integración social de los minusválidos que modificó los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil, el artículo 380 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal en relación con la incapacidad y sistema tutelar de las personas deficientes, y el decreto de la Ley General de Seguridad Social. Esta Ley ha tenido sus modificaciones posteriores en la Ley 66 del 31 de diciembre del 1997, la Ley 50 del 31 de diciembre del 1998, la Ley 24 del 31 de diciembre del 2001 y la Ley 62 del 31 de diciembre del 2003 constituyendo una política que ha modificado el Código Civil vigente, la Ley del Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria. El Código Civil de 1987 reguló la protección patrimonial de las personas discapacitadas, la figura del acogimiento de los discapacitados que lo requieran y se instrumentó la Ley 51/03 sobre la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal garantizando con esta la protección civil especial de esta personas, instituyó la norma administrativa para el patrimonio especialmente protegido para lasa personas discapacitadas, además modificó la Ley 49/60 con la declarada intención de obligar a la comunidad de propietarios a la realización de obras de accesibilidad en elementos comunes y límites necesarios a favor de estas personas. Se aprueba la Ley 53/03 sobre el empleo público de los discapacitados y en el año 2004 el Real Decreto 2.271 sobre el acceso público; también España aprobó la Ley 121 por lo que se establece el régimen de infracciones y sanciones por violaciones contra los discapacitados y mediante la Ley 62 se crea el fondo de promoción de la accesibilidad y como esfuerzo de la comunidad europea en el año 2006 se realiza la Declaración de Madrid donde se fijan las áreas de acción prioritarias para asegurar la participación de la sociedad civil en la aplicación de la Convención sobre los Derechos de estas personas.

En esta posición se basa la Ley de integración social de los discapacitados, en la misma se distingue dos situaciones la de riesgo y situaciones de desamparo y establece la obligatoriedad del Estado, los poderes públicos y las familias así como las instituciones creadas para la salvaguarda. En el Artículo 3 explica que es una obligación estatal la prevención, los cuidados médicos y psicológicos, la rehabilitación adecuada, la educación, la integración laboral, la orientación y la garantía de los derechos económicos, jurídicos sociales y la seguridad social; obligando a las instituciones privadas y del Estado, así como las asociaciones y las personas. El artículo 4 manifiesta la especial atención que recibirán las asociaciones y fundaciones promovidas por las personas con discapacidad. Se detalla que en centros financiados por el Estado para su accesibilidad se crearán órganos de control y la creación de planes nacionales que concederán especial importancia a los servicios de orientación y planificación familiar, consejo genético, atención pre y pos natal, higiene y seguridad en el trabajo, seguridad en el tráfico vial, control higiénico y sanitario de los alimentos, además la eliminación de contaminación mediante la acción de equipos multidisciplinarios para la ejecución de estas metas propuestas y la integración al entorno sociocomunitario.

La ley establece un Sistema de prestaciones sociales y socioeconómicas a los discapacitados por parte del Estado las cuales son:

a. Asistencia sanitaria y prestación farmacéutica.

b. Subsidio de garantía de ingresos mínimos.

c. Subsidio por ayuda de tercera persona.

d. Subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte.

e. Recuperación profesional.

f. Rehabilitación médico-funcional.

En el capítulo VI se trata la rehabilitación como proceso dirigido a que los discapacitados adquieran un máximo nivel de desarrollo personal y su integración en la vida social; nos referimos a la rehabilitación médico – funcional, tratamiento y orientación psicológica, educación general y especial, así como la recuperación profesional. Se busca la superación de la situación del discapacitado y el más pleno desarrollo de su personalidad.

Referente a la educación especial debe ser de carácter gratuito y bajo estudio profesional atendiendo cada caso individualmente, existirán centros especiales para la atención de aquellos que la necesitan además menciona la gratuidad de los elementos recuperadores. Se establecen Centros Especiales de Empleo para los discapacitados a los cuales también se les aplicaran mecanismos de control.

Se regulan servicios sociales, movilidad y barreras arquitectónicas, se subvencionan los gastos de rehabilitación en las viviendas particulares de los discapacitados, incluidos los subsidios antes mencionados a cargo del presupuesto estatal.

En Venezuela como complemento se aprueba en el 2007 la Ley para las personas discapacitadas, que entró en vigor en el 5 de enero del 2007 y refleja la política de promoción y protección recogida en la Convención sobre los derechos de los discapacitados. Esta Ley derogó la Ley para la integración de las personas discapacitadas, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No 4623, del 3 de septiembre de 1993, así como el artículo 410 del Código Civil. En la exposición de motivos de la nueva Ley, se consagra al discapacitado como sujeto de derechos en general, la misma está integrada por 96 artículos, de los cuales 8 se refieren directamente a obligaciones que deben cumplir las empresas públicas y privadas desde el momento de publicación de la ley ya que dentro de las disposiciones transitorias no se especifica un período de adaptación al menos en cuanto a empleo y capacitación.

Los artículos del 26 al 30 se encuentran enmarcados dentro del capítulo denominado del trabajo y la capacitación que regulan políticas laborales y sociales atribuyéndole al ministro del trabajo y empleo la inserción, reinserción, readaptación profesional y reorientación ocupacional. En esta se hace responsable a los ministerios del trabajo, educación y desarrollo social, de adecuar sus métodos de enseñanza a fin de promover la participación de las personas discapacitadas en programas permanentes, cursos y talleres para su capacitación y formación laboral. Se establecen las obligaciones de las empresas públicas y privadas de incorporar a sus plantillas de trabajadores no menos del 5% de sus nóminas y colocar a personas con discapacidad permanente como ejecutivos, empleados u obreros; el cargo asignado debe estar diseñado para garantizar su desempeño así como su fácil acceso al puesto de trabajo. Se describe la figura del empleo con apoyo integral, puntualizando las obligaciones de integrar al campo laboral a las personas con discapacidades intelectuales y actividades acordes a sus capacidades intelectuales bajo supervisión y vigilancia, aplicándose además la inserción y la reinserción laboral incluyendo la participación del Consejo Nacional Para Personas con Discapacidad (CONAPDI) en conjunto con los ministerios del trabajo, educación y economía popular en la ejecución de los programas de capacitación para la reiniciación laboral de estas personas, se establecen registros de identificación de las discapacidades de cada trabajador.

Se instituye en la Ley el marco sancionador que corresponde por el incumplimiento de la Ley, en cuanto al trabajo se establecen multas que oscilan entre 100 y 1000 Unidades Tributarias por incumplimiento de las cuotas de empleo, por incumplimiento de registros entre 30 y 60 UT .

De interés se establecen las obligaciones de diseñar, remodelar y/o adecuar edificaciones, así como medios rurales y urbanos que garanticen el tránsito de las personas discapacitadas, hasta el punto de no otorgar permisología para proyectos que incumplan con esta normativa. Esta adaptación también para el transporte público, otorga a las personas con discapacidad la gratuidad del pasaje en transporte urbano, superficial y subterráneo y un descuento del 50% par transporte extraurbano terrestre, aéreo, fluvial, marítimo y ferroviario en rutas nacionales y promoverá un descuento igual para rutas internacionales para estas personas discapacitadas.

Es curioso que esta normativa se extienda a todas las esferas de la vida, incluso a la accesibilidad y obligatoriedad de los animales guías o auxiliares de las personas con discapacidad a todos los lugares públicos y privados a donde deben acudir sus dueños y se establece una sanción en caso de negativa de hasta 30 UT y cierre del establecimiento.

Se establece todo un sistema de protección conformado por diferentes Instituciones entre los que se encuentran los Órganos administrativos (incluye a los Consejo Nacionales para Protección de las Personas con Discapacidad. Se encuentran además Entidades de Atención, Defensorías del discapacitado y el Ministerio Público al otorgárseles amplias facultades de inspección y vigilancia y dentro de estas la referida sobre la inspección de entidades de atención y la realización de acciones para hacer efectiva la responsabilidad de personas o de instituciones que violen los derechos de las personas discapacitadas.

Analizadas las legislaciones de la República Bolivariana de Venezuela y de España por su actualidad se impone el estudio de las demás legislaciones escogidas pues muchas de ellas coinciden en cuestiones tratadas por las normas ya mencionadas.

La tendencia internacional en el tratamiento de la protección jurídica a las personas con discapacidad en una normativa específica donde, de cierta forma, se regulan las cuestiones sustantivas y procesales al respecto y teniendo presente lo estipulado por los tratados internacionales, fundamentalmente la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. No obstante, aún existe cierta dispersión legislativa porque la legislación específica para el tratamiento de algunas cuestiones relativas al tema nos remite a otras leyes en las que se recoge el procedimiento a aplicar, además de un análisis global de los derechos y garantías que le asisten a estas personas por lo que pensamos se debe trabajar para un futuro próximo en una posible codificación.

Una vez mencionadas las leyes que rigen en estos países relacionado con los discapacitados debe analizarse la presencia en estas del sujeto que garantiza el cumplimiento de la norma. Existe una tendencia de reforzar el papel del Fiscal o Ministerio Público.

El Ministerio Público es el órgano fundamental dentro del sistema de protección que establecen estos países y se regulan sus funciones dentro de esta normativa, siendo fundamentales la representación de los intereses de las personas discapacitadas como verdadero tutor legal en situaciones de incapacidad, vigilar y controlar las disposiciones de medidas de amparo y su cumplimiento para el resto de los discapacitados.

Se regula además dentro de estas leyes el Sistema de Protección de los discapacitados que tiene en su radio de acción a los discapacitados en situaciones de incapacidad mental. Posee entre sus objetivos supervisar, orientar y evaluar la actuación de las entidades de atención en estos casos y la labor de los sistemas de educación y rehabilitación. Agrupa diferentes órganos administrativos o jurisdiccionales, gubernamentales o no, que coinciden o no con el Ministerio Fiscal.

Así es tratado por ejemplo en la ley colombiana de protección a los discapacitados en su artículo 19 cuando dispone la supervisión de las Organizaciones gubernamentales o no que inciden en la protección de las personas con discapacidad por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación integrado por un delegado de la defensoría del pueblo, el director del Fondo de Inversión Social y dos miembros más con facultad general de vigilar el estricto cumplimiento de los derechos de los discapacitados; en Perú se valora tal función al Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS) y a la Defensoría del Pueblo, como un órgano rector de esta fiscalización y vigilancia (artículo 50).

Se regula en igual sentido en la Ley de México, en el Capítulo IV se establece la promoción y defensa de los derechos de las personas con discapacidad, incluso se crea un cuerpo de especialistas para estas tareas de protección jurídica, todo bajo la tutela del Ministerio Público.

En todas las legislaciones se analiza como uno de los derechos preferentes la tutela, educación especial y colocación en hogares de guarda u otra institución a los discapacitados mentales y se fundamentan desde el enunciado del derecho a vivir en familia, estructura idónea para su adecuado desarrollo. Atendiendo la afirmación del Dr. Juan José Rivas Martínez el cual manifiesta que el propósito es continuar promoviendo medidas eficaces para la prevención de la discapacidad y la realización de los objetivos de igualdad y de plena participación en la vida social y el desarrollo de las personas con discapacidad. Significa la voluntad de poner al máximo posible las condiciones que faciliten a las personas discapacitadas oportunidades iguales a las de toda la población y una participación equitativa en el mejoramiento de la calidad de vida resultante del desarrollo social y económico.

El estudio del Derecho Comparado efectuado nos ha permitido analizar el tratamiento de la protección jurídica a las personas con discapacidad en los países del área iberoamericana escogidos y apreciar dentro de las tendencias más generales que prevalecen en relación con los criterios escogidos las siguientes: se han creado legislaciones especiales sobre protección para los discapacitados en los que su articulado toma como referencia las declaraciones de la ONU y la Convención de los derechos para las personas con discapacidad.

Se aprecia también la tendencia a determinar expresamente dentro de esa normativa especial el sujeto que controla el cumplimiento de la misma, respecto al cual se amplían y definen sus facultades como máximos garantes de la protección de los discapacitados en estos casos y que recae indistintamente en el Fiscal o Ministerio Público y en los comités de protección a los discapacitados, según es denominado en cada país.

Igualmente se regulan expresamente en esas legislaciones como medidas o formas de protección específicas para los discapacitados la educación en centros especializados o de otra índole, el diagnóstico médico, la incorporación al empleo en entidades administrativas cuando sus condiciones la requieran, valorándose que tienen carácter preferente. Relacionado con las familias se observa el reconocimiento de las tutelas en los casos previstos en la ley para los discapacitados incapaces de obrar, aunque no se distingan expresamente en la norma, reconociéndose el derecho de las personas discapacitadas a vivir en familia evitando su separación de esta.

No obstante, queda todavía mucho por andar en este terreno. Se hace necesario perfeccionar los modelos de atención integral a estas personas, aumentar la cantidad y calidad de los servicios que necesitan, diversificar las opciones para ejercer un trabajo adecuado y promover la participación en la gestión social en su sentido más amplio.