La asimetría en la información en la defensa de la competencia

Celso Pérez Amaro*
Alejandro Saiz Zorrilla**
Antonio Juárez Cavazos***

Introducción

La competencia económica es un tema poco abordado por la ciencia jurídica y, además, aparentemente de muy poco estudio en la vida social y económica del país.

El estudio de la Competencia es tan importante que, como lo dijo Becker, “es la sangre vital de cualquier sistema económico dinámico”.2 Este estudio se vuelve más interesante en el momento en que los países adoptan criterios más liberalizadores. De hecho, podemos decir que estos países son los que actualmente tienen acuerdos y políticas económicas más abiertas y diferentes estudios e Instituciones en esta materia.3

Para abordar el estudio de esta área es imprescindible empezar con una explicación de lo que se conoce como competencia económica, es decir, comprender el papel que juega en nuestra vida económica. Posteriormente, se analiza la defensa de la competencia como un mecanismo de protección a los beneficios que el mercado deja a los consumidores y, por último, se analiza el problema de la asimetría de la información.

La asimetría en la información

La asimetría en la información es un aspecto de la economía que conlleva una fuerza extraordinaria al momento que se analizan las causas del no funcionamiento de los mercados o, dicho de otra manera, el no ejercicio efectivo de la elección del consumidor.

Podemos decir que existen dos problemas en la información asimétrica que consisten en distorsiones de los modelos tradicionales de poder de mercado debido a que los agentes económicos y consumidores no tienen el mismo acceso a la información.

Estas diferencias de información pueden referirse a cualidades ocultas de los bienes o a comportamientos ocultos de los jugadores. A continuación se explicarán los dos casos.

La selección adversa: la asimetría de la información puede surgir del conocimiento de un agente económico de cierto atributo o característica de difícil detección de un bien. Un ejemplo de esta situación se presenta en el mercado de bienes y raíces, en el que el vendedor tiene mucha más información que el comprador acerca del verdadero estado de la casa (cimentación real, defectos de impermeabilización, etc.).

El problema en esta clase de situación es que los compradores sabiendo que no disponen de buena información tienden a atribuir a los productos un valor que está por debajo del que pide el vendedor. Y como el vendedor no está dispuesto a vender a un nivel tan bajo, se produce un ejemplo de fallo de mercado debido a un problema de información asimétrica.

Existe riesgo moral cuando las asimetrías de la información pueden incentivar a algunos agentes económicos o consumidores a tener un comportamiento incorrecto. Un ejemplo de esta circunstancia es el mercado de seguros. El problema se pone de manifiesto en casos como en los del vehículo asegurado a todo riesgo.

Los incentivos para cuidar de su automóvil y conducir con prudencia desaparecen y usted conduce de modo temerario (ya que el coste marginal de reparar el vehículo tras el accidente es cero, en algunos casos de cobertura total).

El problema de esta situación es que, como consecuencia de ella, las compañías de seguros tendrán que elevar sus primas, lo que originará de nuevo un fallo de mercado.

Un aspecto diferente del mismo problema es el problema del principal y el agente. Surge cuando una persona u organización (el principal) contrata a otra (el agente) para actuar en su nombre.

Es posible que el agente en este caso tenga diferentes incentivos que el principal y actúe en su propio interés en lugar de en el del principal (por ejemplo, gestores y propietarios, inquilinos y propietarios).

Las situaciones derivadas de la asimetría de la información pueden encontrar solución, una vez que se detecta la motivación que existe tras el fallo de mercado.

La solución a la selección adversa la solución al problema de las asimetrías en el caso de los atributos ocultos de un objeto reside en el papel que desempeñan las señales. Si el vendedor tiene algún modo de señalizar al comprador que el producto vale el precio que se pide por él, el fallo desaparecerá y el mercado y volverá a su funcionamiento habitual.

Por ejemplo si el vendedor de la agencia de bienes y raíces ofreciese una garantía que cubriera todos los defectos de la casa durante tres años desde la fecha de la compra, constituiría una señal creíble para los compradores de que las casas son buenas en verdad, con lo que se eliminaría el fallo de mercado.

Por otra parte, la solución al riesgo moral pasa por alinear los incentivos de de todos los agentes y consumidores. En el caso del problema del principal y el agente, la solución estriba en supervisar rigurosamente el comportamiento del agente y en ofrecer un paquete de incentivos y remuneración vinculado el cumplimiento de los intereses del principal.

En el ejemplo del gestor y el propietario, los paquetes de compensación basados en opciones sobre acciones y en reparto de beneficios dan a los directivos un incentivo para maximizar la obtención de beneficios, alienando sus intereses con los de los propietarios.

La competencia económica

El capitalismo es, en sí, un instrumento en los últimos tiempos utilizado por los países desarrollados con el objeto de lograr el bienestar social, mismos que adoptan la idea de que las fuerzas del mercado producen una mejor asignación de recursos. No obstante, el sólo hecho de crear una economía de mercado no tiene garantizado el progreso económico, ya que es necesario tener Instituciones eficientes que velen por este bienestar además de mecanismos que ayuden a conseguirlo.

La competencia económica siempre está acompañada de dos efectos, uno positivo y otro negativo, es decir, puede beneficiar y perjudicar. Beneficia al mercado y a los consumidores y perjudica a las empresas que antes de la introducción de competencia gozan de un monopolio y por ende tienen una utilidad mayor en su empresa. Es por eso que al introducirse competencia los precios de sus productos o servicios bajan y la calidad se eleva para poder captar la atención de los consumidores.4 Debido muchas veces a ello, algunos empresarios con beneficios de monopolio tratan de presionar a los políticos para que no se pueda introducir competencia en algunos países. Por esto, se puede decir que la introducción de competencia en los mercados tiene un fuerte peso político.5

La Competencia es “la situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.”6 Esta definición de Competencia tal vez no sea la más completa, sin embargo, nos da una idea básica de la competencia: la existencia por un lado de empresas que rivalizan para ofertar o adquirir productos o servicios y por otro, la existencia del mercado.

Uno de los principales objetivos de la política de competencia es el de potenciar la libre competencia en donde sea necesaria y con esto alcanzar una economía de mercado abierta. Una de las consecuencias de este objetivo es tener un mercado en el que se asegure por un lado la libertad de acceso a los mercados de las empresas y sus productos con condiciones iguales, y por otro lado, la libertad de los consumidores para elegir bienes y servicios más convenientes.

Hasta el siglo XVIII todos los actos que realizaban los consumidores y las empresas se consideraba como un proceso de suma cero: las ganancias de una persona son la pérdida de otra. Esto provocó la consolidación del sistema mercantilista, ya que era considerada como una forma de abuso o explotación, lo que causó que los gobiernos regularán y en algunos casos monopolizaran una gran parte de las actividades.7

Aún con el auge que alcanzó esta idea, en el siglo XVIII se empezó a analizar y determinar que las transacciones traían como consecuencia beneficios a las partes y que se podía alcanzar mejores resultados si se alejaba un poco el control rígido gubernamental. Adam Smith, considerado por muchos como el padre de la economía, acuñó la expresión la mano invisible que indicaba que se podía lograr y obtener el interés público mediante la búsqueda de un interés propio por parte de las empresas.

En un marco de análisis normal de los mercados que hacen los economistas, la competencia provoca la baja de los precios de los productos hasta el nivel de los costos de producción, incluyendo las ganancias normales. Por lo que si uno de los competidores decide subir el precio de su producto los consumidores reflejarían sus preferencias hacia el resto de ellos, este supuesto es muy respetable, no obstante, debe de existir un respeto a las disposiciones del derecho de la competencia para que ello se pueda efectuar. Lo anterior, podemos entenderlo en el supuesto en el cual algunas empresas efectúan acuerdos entre ellas para repartirse el mercado o para mantener precios determinados, entre otras cosas, el resultado con el que nos encontráramos sería una ineficiencia y una falta de competencia, por lo que la mano invisible estaría atada.

En Europa, la política de la competencia es considerada como uno de los motores o impulsores de la construcción europea. Es importante que los ciudadanos de un país democrático conozcan cuáles son los beneficios de la introducción de competencia y también por otro lado, sepan de los perjuicios que ella misma provoca, para que, partiendo de esta base clara puedan entonces elegir cuál es la mejor opción para ellos.

Puede resultar natural que en los países en que existen empresas con monopolio, no se difunda mucho la falta de competencia debido a la presión que ejercen los que gozan de esos monopolios. Sin embargo, este movimiento de liberalización y privatización que se ha dado en los últimos años nos ha mostrado ventajas y desventajas. Sobre todo, al conocer la manera en que estas políticas son aplicadas y a qué ritmo las va absorbiendo el país y las fuerzas económicas del mismo.

La competencia en sí, rodea y abarca muchos aspectos a la vez que comprende temas muy interesantes, entre ellos, se encuentra la defensa de la competencia o derecho antimonopolio.8

El derecho de la competencia ha servido para regular los comportamientos que no permiten el buen funcionamiento del mercado y de la competencia, se puede definir como un “conjunto de leyes y actuaciones que persiguen las conductas de los agentes económicos (profesionales, empresas, etc.) en contra de la competencia.”9

Esta tarea de velar, vigilar y sancionar es propia del Estado, quien trata de “intervenir” elaborando un conjunto de normas que sirvan para sentar las bases de comportamiento de los agentes económicos,10 pero sobre todo, de mutuo respeto de las reglas de competencia para poder obtener los beneficios que trae consigo la misma.

Sobre este aspecto hay quienes opinan que dejar al mercado sin intervenciones del Estado sería conveniente para obtener mejores resultados ya que piensan que la llamada “laissez faire” (doctrina que defiende ésta idea) es suficiente para solucionar aquellas dificultades que se presenten en él. Adam Smith acuñó la frase “la mano invisible” para señalar que las empresas y los individuos se interesan exclusivamente en su propio interés, pero a su vez esto promueve el interés público.

Origen y evolución en los Estados Unidos de América, La Unión Europea y México.

El Derecho de la Competencia, aparece en los Estados Unidos de América mediante un proyecto presentado al Congreso. El cual, fue llevado a cabo por el Senador John Sherman, del Estado de Ohio. Posteriormente es aprobado y expedido en Julio de 1890 por el Presidente Harrison con el nombre de Sherman Act.

Algunos comentan que el motivo de esta Ley tiene su razón en cuestiones de carácter político y no tanto económicas.11 Sin embargo, otros opinan que se originó para dar solución a los problemas que se tenían en cuanto a los actos abusivos que cometían algunos dirigentes de la industria, los cuales fueron denominados robber barons y actuaban en algunas áreas como la del acero y transporte ferroviario.12 Lo que se puede señalar al respecto, es que sobre la base de la creación de la Sherman Act se optó por el debilitamiento del poder económico en manos de unos pocos, proteger el mercado, el libre acceso al mismo, y frenar las conductas depredatorias de precios.13

Posteriormente, las disposiciones Antimonopolio de los Estados Unidos de América se integraron con la Federal Trade Comisión Act, de veintiséis de Septiembre de mil novecientos catorce y la Clayton Act, de quince de Octubre del mismo año, que fue modificada por la Robinson Patman Antidiscrimination Act, de diecinueve de Julio de mil novecientos treinta y seis.

La evolución en Europa se ha presentado de una manera diferente a la estadounidense. En 1923 Alemania promulga la Ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder económico que como su nombre lo indica prohibía el abuso y no en sí el hecho de que existiera un poder económico. Asimismo, no se regulaban ni prohibían los cárteles. En este período se le otorga al Estado la facultad de control de los mismos y los abusos de posición dominante son objeto de sanción.

Posteriormente, Alemania emite la ley contra limitaciones a la competencia de fecha veintisiete de Julio de mil novecientos cincuenta y siete, con motivo de ésta promulgación se combate a los cárteles y siguen sin prohibición los monopolios.

Estos preceptos alemanes contribuyeron en la formación de los criterios europeos sobre política de competencia, reflejándose en el contenido del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (TCECA) y sobre el Tratado de Roma de Mil Novecientos Cincuenta y Siete (TCEE). El primero de ellos, enumera en su artículo 66, párrafo 7: que:

Si la Comisión reconociere que empresas públicas o privadas, que tienen o adquieren, de hecho o de derecho, en el mercado de uno de los productos de su competencia, una posición dominante que las sustrae a una competencia efectiva en una parte importante del mercado común, utilizan tal posición para fines contrarios a los objetivos del presente Tratado, les dirigirá cuantas recomendaciones fueren apropiadas para conseguir que dicha posición no sea utilizada para éstos fines. De no aplicarse satisfactoriamente, en un plazo razonable, dichas recomendaciones, la Comisión, por medio de decisiones tomadas consultando al Gobierno interesado, fijará los precios y condiciones de venta que deberá aplicar la empresa de que se trate, o establecerá programas de fabricación o programas de entrega que esta última deberá ejecutar, so pena de las sanciones previstas, respectivamente, en los artículos 58, 59 y 64.

Haciendo valer el precepto de sustracción por parte de una empresa de una competencia efectiva en una parte del mercado.

Por su parte, el artículo ochenta y seis (actualmente ochenta y dos) del TCEE prohíbe el abuso de una posición de dominio, tal como la ley alemana lo indicaba.

Queda claro, que aunque el derecho antitrust estadounidense presenta gran influencia en la formación europea en esta materia, Europa ha adoptado preceptos propios que han fortalecido su derecho de la competencia. Además de ello, empieza a influir incluso en el derecho antitrust de Estados Unidos14 que sirvió de base para el suyo.

Al respecto, pensamos que Europa se ha servido de lo bueno que presenta el derecho antitrust americano y lo ha absorbido de una manera brillante. Además, no sólo se limita a ello, sino que propone y establece principios propios que seguramente en algunos años servirán a la legislación que fue su fuente, para mejorarlo.

Puede resultar un tanto extraño que muchas veces lo difícil es empezar o abrir un área de aplicación, pero cuando ésta se ha abierto, es más fácil su desarrollo y perfección. En algunas ocasiones es mejor observar y ver los resultados ajenos y sobre de ellos proponer y adaptar, que crear y experimentar lentamente sus efectos.

En México, podemos decir que el primer antecedente lo encontramos en la Ley Orgánica del artículo 28 Constitucional en materia de monopolios15 . A decir verdad, la constitución de mil ochocientos cincuenta y siete en su artículo 20, ya contenía disposiciones en materia de monopolios, al establecer que no debían de existir éstos “ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de protección a la industria, exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos y a los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora“.16 A su vez, fueron tomados en cuenta en el artículo veintiocho de la constitución vigente de mil novecientos diecisiete.

Posteriormente, se promulgaron tres leyes que fueron reglamentarias del artículo 28 constitucional: la del 3 de mayo de mil novecientos veintiséis, la del 24 de agosto de mil novecientos treinta y uno, y, la del 25 de agosto de mil novecientos treinta y cuatro.17

La ley federal de competencia económica de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y dos, y vigente el veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres, es la ley reglamentaria del artículo 28 Constitucional.

El objetivo de esta ley es, además de dar certeza y legalidad, el proteger la libre concurrencia a los mercados nacionales y proteger el mecanismo de competencia. El artículo 2 de esta ley menciona que dicho objeto consiste en “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”

Javier Aguilar Álvarez nos comenta en acuerdo con el artículo dos de la Ley Federal de Competencia Económica, que la ley tiene como objeto proteger la libre competencia y la libre concurrencia donde actúan los agentes económicos actual o potencialmente.18

No obstante, a casi doce años de su publicación, es difícil expresar que México ha ganado mucho terreno en esta materia. Lo anterior puede derivarse, entre otras cosas, a que fue hasta el año de mil novecientos noventa y ocho en que se efectuó la publicación del Reglamento de la ley federal de competencia económica.19 De hecho, en el mes de Febrero de Dos Mil Cuatro, la O.E.C.D. hizo una fuerte recomendación a la Comisión Federal de Competencia de México, con el propósito de exhortarla a tener más participación en el proceso competitivo del país. Lo anterior, puede derivarse de las escasas participaciones de oficio que lleva a cabo la Comisión.

El surgimiento de esta ley en México fue impulsada por la celebración del Tratado de Libre Comercio de Norte América (T.L.C.N.A.), celebrado entre: México, Estados Unidos de América y Canadá. El primero de ellos, siendo un país en vías de desarrollo, tuvo que adaptar, crear y modificar su reglamentación al respecto, para poder cumplir los requisitos mínimos necesarios para la realización de un Tratado, en el que lo preponderante es el libre comercio y la libre competencia, entre los tres países de Norte América.20

Las disposiciones en materia de competencia han estado desde hace más de ciento cincuenta años, pero lamentablemente sólo hasta hace pocos años se cuenta con una Ley y un Reglamento capaces de hacer efectivo en la práctica su cumplimiento.

En el derecho mexicano de la Competencia, se contempla el cumplimiento para todos los agentes económicos, ya sea que se trate de personas físicas o morales, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal.21 A diferencia de los Estados Unidos de América, en donde el ámbito de aplicación excluye al Gobierno Federal y a sus órganos.22

México ha tenido que buscar la adaptación inmediata de los agentes económicos al cumplimiento de la legislación de competencia, al no haber existido con anterioridad un cumplimiento gradual efectivo.

Las disposiciones Antitrust en México, adoptan de forma obligada,23 los criterios Estadounidenses de rule of reason y per se, dentro del Reglamento de la Ley federal de competencia. El primero de ellos se observa al establecer en su artículo 6 que “los agentes económicos podrán acreditar ante la Comisión si las ganancias en eficiencia que se deriven de la práctica monopólica relativa inciden favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, lo cual deberá tomar en cuenta en la evaluación de las conductas a que refiere el artículo 10 de la Ley”.

Lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento, anteriormente descrito, establece una excepción a lo establecido en el artículo 10 de la Ley federal de competencia. Diferenciándolo así, de lo que se podría asimilar a la figura de la explotación abusiva de posición dominante, regulada en el artículo 82 del Tratado de la Unión Europea. El cual, no acepta excepción alguna para la sanción de dichas conductas.

La defensa de la Competencia

El Derecho de la Competencia, aparece en los Estados Unidos de América mediante un proyecto presentado al Congreso. El cual, fue llevado a cabo por el Senador John Sherman, del Estado de Ohio. Posteriormente es aprobado y expedido en Julio de 1890 por el Presidente Harrison con el nombre de Sherman Act.

Algunos comentan que el motivo de esta Ley tiene su razón en cuestiones de carácter político y no tanto económicas.24 Sin embargo, otros opinan que se originó para dar solución a los problemas que se tenían en cuanto a los actos abusivos que cometían algunos dirigentes de la industria, los cuales fueron denominados robber barons y actuaban en algunas áreas como la del acero y transporte ferroviario.25

Lo que se puede señalar al respecto, es que sobre la base de la creación de la Sherman Act se optó por el debilitamiento del poder económico en manos de unos pocos, proteger el mercado, el libre acceso al mismo, y, además, frenar las conductas depredatorias de precios.26

Ulteriormente, las disposiciones Antimonopolio de los Estados Unidos de América se integraron con la Federal Trade Comisión Act, de veintiséis de Septiembre de mil novecientos catorce y la Clayton Act, de quince de Octubre del mismo año, que fue modificada por la Robinson Patman Antidiscrimination Act, de diecinueve de Julio de mil novecientos treinta y seis.

El caso que ha llamado la atención en gran medida en los Estados Unidos es el de Microsoft,27 situación que fue originada por la dificultad de precisar si Internet Explorer es un producto separado o forma parte de un sistema operativo integrado.28

El derecho de la competencia ha servido para regular los comportamientos que no permiten el buen funcionamiento del mercado y de la competencia,29 se puede definir como un “conjunto de leyes y actuaciones que persiguen las conductas de los agentes económicos (profesionales, empresas, etc.) en contra de la competencia.”30

Esta tarea de velar, vigilar y sancionar es propia del Estado, quien trata de “intervenir” elaborando un conjunto de normas que sirvan para sentar las bases de comportamiento de los agentes económicos,31 pero sobre todo, de mutuo respeto de las reglas de competencia para poder obtener los beneficios que trae consigo la misma.

Sobre este aspecto los de la escuela clásica opinan que dejar al mercado sin intervenciones del Estado sería conveniente para obtener mejores resultados ya que piensan que la llamada “laissez faire” (doctrina que defiende ésta idea) es suficiente para solucionar aquellas dificultades que se presenten en él. Adam Smith acuñó la frase “la mano invisible” para señalar que las empresas y los individuos se interesan exclusivamente en su propio interés, pero a su vez esto promueve el interés público.

Por otra parte, en los sistemas mixtos se considera que la participación del Estado en la actividad económica es imprescindible, por lo menos, desde el punto de vista macroeconómico y como poseedor de la tutoría en el manejo de las áreas estratégicas del Estado.32 Sin olvidar el papel esencial que cumple como vigilante del mercado, a través de la regulación económica.

El derecho de la competencia económica busca la unificación de principios y criterios, a través de acuerdos y tratados entre países en esta área. Podemos citar: la Organización Mundial de Comercio (OMC), la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Mecanismo de Cooperación Asia – Pacífico (APEC), Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y la Red Internacional de Competencia Económica (RICE), entre otras. Además de tratados de libre comercio y asociación económica entre países. La Unión Europea y los Estados Unidos han buscado la aproximación de su legislación antimonopolio a través de diversos foros y, aunque existen diferencias marcadas, se han acotado las mismas.33

La regulación antimonopolio sirve como un brazo protector del proceso comercial, ya que se mantiene alerta sobre los comportamientos lesivos que de la competencia se puedan derivar, al mismo tiempo, es pieza fundamental para eliminar los vicios naturales que provoca el poder de las empresas.34

Como hemos mencionado, la competencia es favorable, provoca la mejora continua de productos y servicios, conduce a la reducción de precios, satisface de mejor forma le demanda del consumidor, entre otras muchas cosas más.

No obstante, a pesar de los beneficios mencionados anteriormente, se requiere de un mecanismo de control para las empresas que quieran alejarse del fair play.

La Globalización surge como una ola que no tiene límites que, al parecer, ha sido impulsada por algunos países desarrollados y está siendo absorbida por los que se encuentran en vías del desarrollo.

La globalización se presenta por medio de acuerdos de libre comercio, eliminación de aranceles, desaparición de trabas administrativas para la inversión y comercialización internacional, la aceptación de una competencia multilateral en donde el agente económico más eficiente es el que se lleva la rebanada más grande del pastel.

Es por ello que el derecho de la competencia económica adquiere un peso importante, ya que es el mecanismo de protección que promueve el buen desempeño de los participantes.35

A nuestro gusto, no puede existir una globalización comercial que se conduzca ajena a los factores que determinan su funcionamiento, o que una mano invisible se presente y arregle las fallas propias de la naturaleza de los agentes económicos.36

En efecto, recordemos que atrás de las personas morales que funcionan como un ente, se encuentran las personas físicas que tienen intereses y errores propios de la naturaleza humana.

Comúnmente, la globalización se ve agravada cuando se realizan tratados comerciales y asociaciones comerciales sin tomar en cuenta la regulación de la competencia.

Conclusiones

Podemos concluir asegurando que la competencia económica debe de adquirir el valor real que le pertenece en la vida económica nacional, asimismo resaltar la utilización imprescindible de un mecanismo efectivo de defensa de la competencia.

Por otro lado, no resulta menos importante señalar que el problema de la asimetría en la información puede ser un obstáculo que generalmente pasa desapercibido en el estudio de los efectos de competencia y el conocimiento de los agentes económicos y consumidores.

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