2.2 El ámbito de aplicación personal de los APPRIs. La definición de Inversionista.

Concientes de los riesgos de extendernos hacía el imperio del Derecho Internacional Privado, fundamentamos la necesidad del estudio de esta temática, en la primordial importancia de una clara definición de la figura del Inversionista como ámbito de aplicación personal del Tratado; asunto que gana relevancia dado el objetivo de esta investigación y la antes mencionada atipicidad de este Tratado de conceder todos los derechos resultantes del mismo a favor de los Inversionistas, por lo que la determinación de quién es inversionista para cada una de las partes, se traduce en beneficiario directo y total del mismo.

En palabras de la Dra. PERUGINI: “…en realidad, a pesar del título que tienen los diferentes acuerdos, de su contexto se desprende que los destinatarios finales de la protección no son las inversiones sino los inversores. Por esta razón los Convenios comienzan por definir lo que se entiende por inversor a los efectos de la protección[…] el establecimiento de criterios para la determinación de la pertenencia de unas y otras a uno de los dos Estados constituye sin duda uno de los problemas más difíciles de resolver, por enfrentarse conceptos y tradiciones jurídicas muy diferentes…”

Las instituciones de nacionalidad y domicilio pueden parecer suficientes criterios para determinar la pertenencia de una persona física a un Estado determinado, al igual los criterios de “lugar de constitución” o “sede” para el caso de las personas jurídicas. Sin embargo, las dificultades para hallar un criterio común aceptable para ambos Estados partes en el marco de un APPRIs son claramente manifiestas.

Así, la persona física encuentra cuatros distintos modelos de Acuerdos que regulan los requisitos para ser considerado inversionista en pos de estos instrumentos. En primer lugar están los que exigen que tengan la nacionalidad del Estado receptor; los que se contentan con exigir residencia en dicho Estado; los que incluyen ambos requisitos y finalmente los que jugando con los criterios de nacionalidad y residencia, establecen una exigencia respecto de los nacionales de cada uno de los Estados

Sin embargo, existe en la actualidad una clara tendencia internacional a conciliar los criterios de nacionalidad (defendido por los países exportadores de capital) y domicilio, presente en la tradición iusprivatista romano francesa, no absoluta en todos los países pertenecientes al sistema. Acá el criterio del Derecho Interno de los Estados es determinante, pues en la mayoría de los casos se define el concepto de inversor en base al criterio de nacionalidad de la norma interna de las partes, haciendo real referencia a la ciudadanía. Particularmente soy partidario de utilizar el término de nacional, al ser un concepto excluyente (se tiene una sola nacionalidad) evitando así los posibles conflictos de leyes ante la pluralidad de ciudadanía del inversionista; aunque admitimos el riesgo de que no se admita como concepto jurídico. Este tema gana relevancia en el caso de los APPRIs firmados por Cuba.

No obstante, el fundamento del criterio “domicilio" está en el sentimiento constitucional de proteger a sus nacionales, es decir, a los inversionistas internos de posibles estados de desigualdad respecto a los extranjeros. Esto ha quedado reflejado en algunas cláusulas donde se excluye de la protección del Tratado las personas físicas extranjeras residentes en el Estado receptor por más de dos años, a menos que pruebe que la Inversión viene de afuera .

En cuanto a las personas jurídicas, la atribución de su “nacionalidad” ha tenido una mayor armonía a pesar de la pluralidad de criterios para su determinación. Internacionalmente han sido aceptados en la generalidad los siguientes criterios:

a) Lugar de Constitución: Bajo este criterio una persona moral pertenece a un Estado determinado, cuando se ha constituido bajo las reglas de su Derecho Interno, independientemente de realizar o no alguna actividad económica bajo su jurisdicción.

b) Lugar de su Sede: de conformidad con este criterio, es nacional de un Estado la persona jurídica que tenga asentado la sede central de su administración, en el territorio de éste. La polémica sobre este criterio se identifica en la posible homogeneidad de los conceptos de “sede y domicilio”, términos que los inversionistas han tratado cuidadosamente en la elaboración de estos instrumentos, al constituir fácticamente espacios diferentes, en alusión directa al concepto de establecimiento mercantil, que no es restrictivo al Derecho Societario.

c) Concepto de Control: la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que ejercen la “administración efectiva” o poseen la propiedad sustancial de la empresa .

d) Actividad Económica: cuyo contenido exige que la sociedad o “empresa” sostenga actividades económicas o comerciales reales con el Estado receptor de la inversión

Igualmente es frecuente encontrar algunos APPRIs donde se fusionan los cuatros criterios expuestos, de forma tal que se deban observar todos en su conjunto, haciendo más rígido el proceso de reconocimiento en pos de una mayor determinación del ámbito de aplicación de estos Tratados.

La incidencia de estos criterios de reconocimiento que se debaten en el seno de los APPRIs, tanto para el caso de las personas naturales como jurídicas, pueden ser interpretadas de maneras disímiles. Personalmente considero que la expansión que hemos observado tanto en las definiciones de Inversión (contenido no desarrollado en virtud de los objetivos de la investigación) como la flexibilización y fusión de los criterios doctrinalmente admitidos en el reconocimiento del status de inversionista por parte de los Estados; más que una consolidación del ámbito de aplicación de éstos instrumentos, busca una ampliación en el marco de las circunstancias por las cuales una persona natural o jurídica pueda ser reconocida por parte de los Estados, disminuyéndose así el posible carácter excluyente entre los propios criterios de determinación.

Esta tendencia favorece directamente a los grandes conglomerados internacionales, pues depende de la rigurosidad y variedad de los criterios que asuman los Estados receptores de sus inversiones para que sea posible su múltiple reconocimiento en varios de estos instrumentos. Téngase también en cuenta que estos conceptos asumidos en los APPRI, son susceptibles de multilateralizarse en virtud de las cláusulas de NMF.

Pueden resultarnos ilustrativas las interpretaciones que hagan los Estados de conceptos como el de “administración efectiva” y “actividades económicas o comerciales reales” para que puedan reconocer simultáneamente, partiendo de concepciones diferentes y en Tratados distintos, a un mismo sujeto actuante en el mercado internacional. Otra arista que no se puede quedar fuera de este análisis, es la relevancia de la nacionalidad del inversionista- lo que depende del reconocimiento de los Estados como tal- para someterse a la jurisdicción de algunos órganos internacionales arbítrales o jurisdiccionales, que tengan como base un Tratado constituyente.

Así, al garantizar la factibilidad de ser reconocidos por diversos Estados como Inversionista y gozar de la protección de sus Tratados, estos actores globales van construyendo una práctica internacional sustentada en la consolidación de esta red de acuerdos bilaterales, así como los laudos arbítrales resultantes de los mecanismos Inversionistas-Estados; práctica que podría desembocar en otro intento de multilateralizar los derechos de los Inversionistas ante los Estados a escala global.