2.5 Presupuestos procesales en los APPRIs que subjetivizan al inversionista. La cláusula de solución de controversias Inversionista vs. Estado y otros aspectos de incidencia.

En el presente Capitulo hemos visto a grandes rasgos como se fueron desarrollando diferentes mecanismos de protección de las Inversiones extranjeras, los cuales fueron asumidos por varios Estados en pos de consolidar su “clima de inversión” y hacerse más atractivos a las posibles inversionistas de capital.

Sin embargo, todos esos derechos desarrollados en los APPRIs no fueron la mayor conquista de los Inversionistas Extranjeros. Acorde con la doctrina de las garantía jurídicas, de nada sirve la declaración de un derecho, si no se establece una garantía que salvaguarde su cumplimiento. Es en este orden de idea, que la práctica internacional ha incluido dentro de los AII dos sistemas de solución de controversias que atienden: Conflictos entre partes firmantes del Tratado (Estados vs. Estado) y Conflictos entre el Estado receptor y un inversor de la otra parte (Inversionista vs. Estado). Este último mecanismo de solución de controversia, resulta el punto medular de nuestro debate.

Bajo este prisma, indiscutiblemente la mayor contribución de los APPRIs a los intereses de los inversionistas, está en haber logrado un mecanismo de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus conflictos con el Estado receptor de la inversión. El solo hecho de que estos Acuerdos, cuyos contenidos son en esencia normas de tratamiento y protección para los inversionistas, regulen éste mecanismo de solución de controversias, implica admitir por los Estados firmantes, la creación de una jurisdicción especial, superior a la de los Estados, donde el sujeto activo de la relación procesal será siempre el inversionista.

No es casual la dualidad de procedimientos, pues se deja claro que los Estados resolverán los conflictos que surjan de la interpretación y aplicación del Tratado, dejando bajo la competencia del mecanismo Inversionista –Estado, todas las reclamaciones provenientes de violaciones del contenido del Acuerdo, quedando bajo protección directa de los inversionistas las normas que lo benefician y de paso librar de toda participación y responsabilidad a los Estados de procedencia.

Este novedoso mecanismo de solución de controversia, rompe con el principio de no acceso del individuo a las instancias internacionales por los hechos ilícitos cometidos por un Estado distinto del de su nacionalidad. Así, en virtud de la teoría de la subjetividad jurídica internacional, se rompe la regla de la incapacidad del individuo y se establece la capacidad (procesal) de éste para acceder a las instancias internacionales, como excepción de la misma, atribuyéndosele una subjetividad jurídica internacional restringida al ámbito de aplicación del Acuerdo.

Por otra parte, recordemos la atipicidad de los APPRIs como tratado, al regular solo derechos para los inversionistas, dejando todas las obligaciones a costas de los Estados. Este desequilibrio en la carga obligacional, además de ser un ejemplo de desigualdad, repercute en la subjetividad del inversionista, pues imposibilita su responsabilidad ante el incumpliendo de una obligación, resultado deseado por los inversionistas, pero que a su vez se traduce en un reconocimiento relativo de su subjetividad al ser solo activa y no pasiva.

La justificación para la creación de éste mecanismo de solución de controversias, es la supuesta incapacidad de los órganos internos del Estado receptor para resolver las mismas, cuando dentro de sus fundamentos reales de existencia, está el hecho de que la necesidad de acudir a los tribunales nacionales como único o posible remedio al conflicto, constituye una desventaja para el inversionista. Sobre esto, aún cuando lógicamente puede tener sentido este razonamiento, se niega algo tan importante en la teoría del derecho, como son los mecanismos de controles judiciales y constitucionales, garantes principales no solo de ese principio de autonomía de los Órganos Públicos, sino de la propia legalidad de los actos de éstos.

Amén de lo planteado hasta ahora, los APPRIs incluyen ciertas particularidades que propician una observación diferente en las teorías tanto del régimen de protección de las Inversiones Extranjeras, como de la subjetividad jurídica internacional, ambas vistas desde el Derecho Internacional Público y sin perder la correlación existente.

Los diferentes cambios cualitativos que fueron transformando el régimen jurídico de las Inversiones Extranjeras dieron pie a las diferentes concepciones que sustentan el actual status jurídico subjetivo del inversionista. Para poder demostrar tal afirmación, debemos recordar y defender el amplio matiz procesal que caracteriza a la subjetividad jurídica internacional como institución jurídica.

Nótese el giro que gracias a los APPRIs, se produce en la situación del inversor extranjero, su protección frente al Estado huésped de la inversión ya no va a depender de la voluntad del Estado de su nacionalidad de ejercer o no la protección diplomática, institución que por demás se había debilitado con la práctica de la Doctrina Clavo, expresada en cláusula de instrumentos jurídicos de muchos de los países latinoamericanos tanto en sus textos constitucionales como en otras normas tanto locales como regionales .

Deteniéndonos en esta institución, veremos que su contenido en esencia establece que los pleitos con los ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser solucionados por los tribunales locales evitando la intervención diplomática del país de pertenencia. Este principio general teorizado por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, se fundamenta en el principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros.

Esta doctrina fue interpretada por algunos Gobiernos (Ej.: EUA), como el requerimiento del agotamiento previo de los remedios locales (agotamiento del recurso interno) de manera absoluta . Esto quiere decir, que la Cláusula Calvo bajo su interpretación, no reconoce algunas de las excepciones que la práctica internacional consuetudinaria aprecia en la necesidad de ir previamente a los recursos internos ; aunque otros tratadistas dentro de la propia corriente la identifiquen como una restricción de los recursos del inversionista a las vías judiciales y administrativas del Estado huésped .

Como punto de partida se puede admitir que la regla del agotamiento de los recursos internos, es una regla consuetudinaria del Derecho Internacional, en virtud de la cual un Estado no puede ejercer en contra de otro Estado su derecho de protección diplomática a favor de su nacional, sino bajo la condición de que este último haya puesto en marcha previamente y sin ningún éxito, todos los medios de reparación o corrección que le eran ofrecidos por la legislación del Estado en contra del cual la reclamación internacional es presentada. .

La regulación del agotamiento del recurso interno en los APPRIs o TBI, ha ido variando en el tiempo acorde a los modelos y tendencias tanto económicas como jurídicas. Algunos establecen modelos de solución de controversias como el fork-in- the road en el que se prevé que el inversor pueda acudir bien a los Tribunales internos del Estado receptor, bien al arbitraje internacional, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí. Otros se apartan de este modelo y optan por exigir al inversor-salvo pacto en contrario-que someta primero las controversias a los tribunales nacionales y en caso de no emitirse sentencia al respecto o atenderse sus pretensiones en un periodo de tiempo, acudir a la vía arbitral (Cláusula Soft Calvo).

Sin embargo, en los últimos años se ha incrementado la tendencia a excluir los recursos internos previos dentro de los mecanismos de solución de controversias . Esto ha tenido una mayor incidencia debido a los efectos de las cláusulas de NMF, pues en la medida que estos dos países –utilizando el ejemplo-hayan firmados o firmen algún AII, la exclusión de esta regla se irá expandiendo al resto de los Tratados, desmontándose la facultad de cada Estado de determinar que materia es arbitrable o no según su política económica .

En resumen, esta interpretación de la Cláusula Calvo como requerimiento del agotamiento interno, se reorientó en pos de fortalecer la figura de los inversionistas ante los Estados. Su propio desarrollo nos muestra como ante la imposición de la obligatoriedad del recurso interno y la renuncia de una protección diplomática usada en exceso, los inversionistas no se aferran a esta institución e incorporan en sus instrumentos el agotamiento del recurso interno, primero subsidiariamente, luego de manera excluyente respecto al arbitraje, para finalmente, una vez que estos acuerdos eran mayormente utilizados, eliminar esta exigencia. Así, dan celeridad al acceso a las instancias internacionales por el inversionista (ius standi) y consagran aún más su subjetividad internacional.

Otra nota común a los APPRIs es la relativa al Derecho aplicable. Todos los ellos disponen que el tribunal arbitral habrá de resolver conforme a las propias disposiciones del APPRIs, las normas de Derecho Internacional general aplicables en la materia y el Derecho interno del Estado en el que se realizó la inversión. Se asegura con ello la inmunidad del inversor extranjero frente a los cambios legislativos del Estado huésped que resulten contrarios al correspondiente APPRIs o al Derecho Internacional general .

El mecanismo de solución de controversias Inversionista vs. Estado se ha ido socializando en la práctica internacional. En ello ha jugado un rol esencial la amplia aceptación que ha tenido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI). Sobre este mecanismo quisiera destacar algunos elementos que resultarían útiles a la naturaleza de nuestro debate.

En primer lugar, recordemos que al referirnos a la subjetividad jurídica en general, señalamos algunos criterios de aceptación internacional que defendían la existencia de una norma internacional atributiva de subjetividad jurídica internacional , idea que si bien no fue del todo acogida en el caso de los Estados como sujetos, dada la carencia en el orden jurídico internacional de criterios que pudiesen imponerse uniformemente en orden a la atribución de la cualidad de sujeto del mismo, si tuvo cierta acogida en su redimensionamiento hacia los otros sujetos no estatales, para los que se cede dando primacía al reconocimiento dado por los sujetos ya admitidos( Estados, OI), reconocimiento fundamentado en virtud de la existencia de una norma internacional, a la que dan su consentimiento los sujetos del DI(acto de reconocimiento) y que regula las obligaciones y derechos de los posibles nuevos sujetos, así como su responsabilidad ante la infracción de la misma.

Tomando como base esta idea, se puede inferir que el Convenio en el momento en que se crea, al hacer alusión a los inversionistas, da por sentado su subjetividad jurídica internacional, al crearle una instancia internacional de Derecho Público . La idea es que este Convenio establece un mecanismo de solución de conflicto público, para el caso de que se violen derechos que no aparecen en una norma internacional sustantiva que le preceda , es decir, establecen como sujeto de la relación procesal que tienen por contenido, a un ente cuya subjetividad no es atribuida por el Convenio, ni se encuentran claramente definida por práctica o norma anterior.

Consideramos, que este aspecto va más allá de cualquier formalismo o posible tendencia normativista respecto al Ordenamiento Jurídico Internacional, ya que estamos ante un caso sui generis dentro de las estructuras internacionales. El CIADI ha tenido un mayor auge en su labor en la medida que en los últimos tiempos se han expandido los Tratados Bilaterales de Inversión , normas que legitiman la institución al consagrar derechos y deberes para los inversionistas, lo que nos deja la idea de haberse consagrado primero el mecanismo de protección y después los derechos reconocidos en norma internacional, a proteger por dicho mecanismo.

Otro aspecto interesante de esta Convención, está en la distinción que realiza al separar las personas naturales y jurídicas dentro del tratamiento al nacional de otro Estado contratante , lo que rompe con la costumbre internacional de incluirlos dentro del término “particulares” o “individuos”; esto responde al ánimo que perseguían los Estados de mayor influencia en la Convención, de plasmar un status jurídico favorable a las personas jurídicas privadas en concepción separada del hombre; práctica que por demás es repetida en el marco de los APPRIs y otros AII.

Inicialmente se concibió el mecanismo para proteger los inversionistas de los Estados miembros de la Convención, limitación que sería vencida con las Reglas del Mecanismo Complementario, resultantes de la autorización dada por el Consejo Administrativo al Secretario del CIADI para administrar procedimientos que estén fuera del alcance del Convenio del CIADI , lo que universalizaba la subjetividad de los inversionistas, tanto personas naturales como jurídicas. No obstante resultaría incorrecto declarar la supremacía del CIADI como órgano solución de conflictos; cifras actuales demuestran un aumento generalizado de los arbitrajes Inversionistas-Estados, en otras instancias (UNCITRAL, CCI, etc.) Por otra parte, la especialización en la competencia del CIADI a disputas que surjan directamente de una inversión y el carácter público de sus laudos, han sido factores que motivan una mayor confianza para los Estados al momento de incorporarse, logrando que la práctica de este mecanismo sea mayor.

De todas formas las raíces del CIADI en las relaciones económicas internacionales son fuertes. Actualmente, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), en su capítulo X prevé que el inversionista, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas del arbitraje del CIADI o de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés).

También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los mecanismos de solución de controversias aplicables a los contratos de inversiones extranjeras,

Volviendo sobre el punto central, la idea es que el reforzamiento de la subjetividad internacional del individuo en la condición de inversionista, se ha ido incrementando a través del debilitamiento de las instituciones tradicionales del derecho Internacional, instrumentadas a través de facultades del Estado, lo que se traduce en un debilitamiento de los Estados mismos. Se trata de una “feudalización” del derecho, de un derecho corporativo opuesto al derecho público nacional e internacional, que funciona en el interés exclusivo del gran capital transnaci-onal y de los Estados ricos y en detrimento de los derechos fundamentales de los Estados llamados periféricos y de sus pueblos

En los últimos años, ha llamado cada vez más la atención el aumento de las controversias, principalmente las relativas a inversiones en infraestructura, sobre las que han versado la mayoría de estos conflictos. El hecho de que más de 90 controversias conocidas se refieran a infraestructuras pone de manifiesto que la celebración de AII (y la coexistencia de AII y contratos con el Estado) puede tener importantes consecuencias para los Estados receptores .

Las controversias han provocado un debate sobre las consecuencias de los acuerdos internacionales de inversión y, en especial de los tratados bilaterales. Preocupa a algunos observadores que la mayor protección y seguridad para los inversionistas extranjeros se han logrado a costa de una excesiva reducción de la flexibilidad reguladora de los gobiernos. Sostienen que la posibilidad de un arbitraje entre los inversionistas y el Estado puede menoscabar la capacidad de los Estados de adoptar normas para el bienestar público y otras reglamentaciones en el interés de la ciudadanía .

América Latina ha dado un paso seguro al respecto, a partir de noviembre de 2008, Bolivia se retiró del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. En diciembre de 2007, el Ecuador anunció que suspendía su consentimiento al arbitraje del CIADI en casos de controversias sobre contratos correspondientes a los sectores minero y petrolífero, además de denunciar 9 de sus 25 tratados bilaterales de inversión. La República Bolivariana de Venezuela ha expresado intenciones similares respecto al consentimiento del CIADI, amén de que en abril del 2008 denunció su tratado bilateral de inversión con los Países Bajos.

Lo anterior nos demuestra que se ha logrado expandir este mecanismo de solución de controversias, utilizándose los APPRIs, TBI o los Capítulos de Inversiones como Caballo de Troya y a los Estados receptores como la Troya misma, sin Héctor y con las puertas abiertas.