2.3 Los Modelos de Acuerdos de Inversión. Actualidad y perspectivas.

En armonía con lo analizado hasta ahora, un análisis de los modelos APPRIs, nos conlleva a zanjar un tema al que hemos hecho alusión en reiteradas ocasiones durante el desarrollo de la investigación y que por interés metodológico no hemos traído a colación.

El estudio de los modelos APPRIs, nos lleva directamente de la mano al análisis de las políticas seguidas por los Estados al momento de admisión y establecimiento de las Inversiones extranjeras. Como hemos dicho con anterioridad, cada uno de esto instrumentos reflejan la naturaleza de la relación entre las partes firmantes, así como la política que siguen respecto a las inversiones extranjeras y el régimen de derecho que conceden a sus titulares; por lo que en dependencia de la política tomadas respectivamente, podrá variar el status legal del inversionista extranjero a la luz del Derecho Internacional respecto a cada una de las partes.

La premisa antes planteada, nos permite afirmar que estos acuerdos bilaterales han constituido en los últimos tiempos un espejo de la política exterior que en materia económica han asumido los Estados que los utilizan, por lo que en pos de facilitar su celebración, se han creado modelos de acuerdos que, mediante un formato preestablecido, es utilizado como punto de partida en su negociación, sirviendo en algunos casos como una especie de contrato de adhesión cuando los términos del modelo no son refutados por uno de los Estados parte.

Dada la importancia y utilidad de dichos modelos, en algunos países se han creado modelos oficiales, de manera que éstos son los únicos que pueden ser utilizados en cualquier negociación en la materia, tal es el caso, por ejemplo, de los modelos empleados por los Estados Unidos de América, que incluso llegan a tener una suerte de vigencia, en la práctica jurídica internacional .

Los Estados Unidos, como vimos durante la evolución de los TBI, fue uno de los países que mayor promoción ha dado a estos instrumentos, al punto que muchos de los primeros APPRIs celebrados en el mundo tomaron como base este modelo, otros países lo atemperaron a sus conveniencia, o simplemente lo fueron ajustando a las necesidades de cada APPRIs.

Han existido diversas versiones del modelo de los Estados Unidos, encontramos las versiones de 1982, 1983, 1987, 1994 y la actualmente en vigor de 2004, la cual, se asemeja mucho en contenido al Capítulo XI del TLCAN y que constituyó la propuesta manejada en el Proyecto de ALCA, como sabemos fracasado, aunque se tomó de base para la celebración de Acuerdos de Inversión posteriores.

Otro, es el modelo recomendado por el Consejo de Ministros de la OCDE, a sus Estados miembros y que ha sido mayoritariamente utilizado por los países europeos, pioneros en su creación (Alemania & Pakistán) y con gran evolución en los años sesenta, aunque varios cambios han ido tipificando sus praxis .

La mayoría de los Tratados Bilaterales en congruencia con este modelo, sus cláusulas regulaban principalmente la protección y sólo moderadamente la liberalización. A partir de la entrada en vigor del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial de Comercio (OMC) los AII suscritos por países de la región, también contienen cláusulas de liberalización, como ocurrió con la Carta de la Energía y los recientes tratados bilaterales de inversión concertados por el Canadá, el Japón y los Estados Unidos .

No podemos olvidarnos del intento de multilateralizar este modelo en el fracasado AMI, que aunque nunca pudo entrar en vigor por el desacuerdo de varios miembros de la Comunidad Internacional, las propuestas sobre su texto y los comentarios de las delegaciones involucradas en su realización, han servido como un importante referente en la celebración posterior de estos acuerdos. Esta propuesta fue altamente respaldada por los EUA, quien ahora busca impregnar un híbrido perfeccionado del AMI-TLCAN-ALCA, en los Tratados bilaterales de Libre Comercio firmados principalmente con Centro América. En palabras del Dr. MORA JIMÉNEZ: “…se trata de un nuevo Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), aunque por ahora de alcance regional limitado…”

Sin embargo, demasiado ambicioso sería realizar un análisis al pormenor de los Modelos utilizados por cada una de las Naciones, bien con aportes originales o atípicos, como son las propuestas realizadas por Alemania, Francia, España y Estados Unidos, países con gran cultura y jurisprudencia en la firma de estos instrumentos; bien a tenor de las transformaciones que cada Estados ha realizado en sus Acuerdos en defensa de sus intereses, como el citado caso de Noruega.

Al respecto, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD-por sus siglas en inglés) ha realizado un estudio basado en la práctica jurídica internacional, referente al nivel de apertura que han mostrado los Estados sobre las inversiones realizadas en su territorio, así como su proyección sobre el contenido de los AII que firman, tomado como referente la admisión y establecimiento de las inversiones objeto de protección.

Este estudio arrojó una clasificación de los Acuerdos de Inversión en cinco modelos, que van desde el control estatal total hasta una apertura sujeta a mínimas restricciones, es importante mencionar que los mismos no se excluyen, por el contrario, existen casos en los que se incorporan diversos elementos de cada uno de estos modelos De todas formas, teniendo en cuenta el objetivo de nuestra investigación, la metodología de esta clasificación utilizada por la UNCTAD no nos es compatible, aunque haremos referencia a él partiendo del control del estado, como criterio de comparación :

La estandarización de estos modelos no es absoluta a pesar de su carácter de complementación mutua, por el contrario, el sistema actual de AII no es una estructura de acuerdos estática, sino un marco dinámico que sigue evolucionando. Los AII son cada vez más numerosos y complejos, destacándose en su proceso de formulación una sustitución progresiva de los tratados bilaterales de inversión por tratados de doble tributación, con una marcada tendencia a renegociar los primeros .

Un número cada vez mayor de países prefieren regular la protección tradicional de la inversión, a través de acuerdos más amplios en los que esas disposiciones se integran en un marco más amplio de integración económica. Aunque los TBI siguen siendo más numerosos que los Acuerdos de Inversión y Comercio Preferencial (AICP), éstos ocupan un lugar mucho más prominente en el universo de los AII que diez años antes, por eso, el sistema de AII cada vez es más multifacético y complejo .

La mayor complejidad de los acuerdos se puede observar también en las disposiciones de procedimiento de los AII. Por ejemplo, algunos AII recientes han introducido novedades importantes en sus procedimientos de solución de controversias Inversionistas-Estados, abordando cuestiones como la apertura de las audiencias al público, la disponibilidad pública de las comunicaciones, la autorización para que terceros que no intervienen en la controversia presenten comunicaciones , la consideración de las cuestiones preliminares antes de que se considere cualquier otra cuestión o la remisión de las controversias conexas a un solo tribunal para que éste dictamine.