Capítulo II: Algunos elementos esenciales del contenido de los APPRIs que subjetivizan al inversionista. Praxis cubana.

2.1 Los APPRIs. Evolución. Definición. Contenido y efectos jurídicos: Una introducción necesaria.

2.1.1 Evolución y marco de desarrollo de los APPRIs.

La aparición y evolución de los APPRIs ha sido un proceso resultante tanto de los avances tecnológicos como de la liberalización del Comercio Mundial. La libertad de comercio, la libertad de Inversión de capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros, han sido los fundamentos filosóficos que han sustentado a la Globalización, como principal categoría de incidencia en la economía internacional actual.

La expansión y consolidación de las Inversiones Extranjeras, como mecanismos de oxigenación de las economías emergentes y países en vía de desarrollo, fue el resultado de la aplicación de estos fundamentos filosóficos, esencia misma de la naturaleza de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y otros instrumentos, cuyas ventajas y desventajas se reflejan en las crisis y auges de los flujos de inversión y de la economía de mercado actual, en general.

Al concluir la Segunda Guerra Mundial, el mundo quedó bajo la influencia de un Sistema Bipolar que serviría de caldo de cultivo para el restablecimiento de las Economías de los países participantes en el suceso bélico y de aquellos no participantes sobre los que hubo influencias directas. En el periodo de la Guerra Fría los países que protagonizaban una rivalidad moderada por la presencia del bloque socialista, una vez desaparecido éste, acentuarían esa competencia en busca de una periferia que le otorgara poder para recomponer su capacidad competitiva, dado lo cual tuvieron que buscar nuevos conceptos que garantizasen la nueva distribución de estos mercados, así como la desregularización superior del mercado interno más favorable a la viabilización del capital .

Estas economías en apertura identificaron a las Inversiones Extranjeras Directas (IED) como vía de expansión comercial en busca de recuperar esa capacidad competitiva. Algunos de ellas dieron un giro en su política económica exterior llegando a transformar sus modelos de desarrollo económico y abandonar sus economías cerradas, para apostar por estos procesos de apertura económica, desregulación de los mercados y control del déficit público . Otros simplemente establecieron nuevas normas de inversiones o flexibilizaron las ya existentes como respuesta a la inevitable necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atraíble para los inversionistas, en virtud de la seguridad jurídica, siempre exigida para poder “recibir” los beneplácitos efectos de ser receptor de capital extranjero.

En la actualidad existe el debate acerca de la existencia un proteccionismo en las políticas nacionales, pero la realidad refleja todavía una mayor apertura a las IED. La encuesta anual de la UNCTAD sobre los cambios introducidos en las leyes y reglamentos nacionales que podrían influir en la entrada y las operaciones de las Empresas Trasnacionales (ETN) indica que los políticos y dirigentes siguen procurando hacer más atractivo el clima para las inversiones. En el 2007, de los más de 100 cambios normativos que según la UNCTAD podrían influir en la IED, 74 tenían por objeto mejorar las condiciones para la IED en el país receptor. No obstante, se puede apreciar en los últimos años un aumento en la proporción de cambios menos favorables a la IED .

Sin embargo la búsqueda de este “clima para la inversión” ha sido el sustento de todo una sucesión de actos políticos, legislativos y económicos en pos de garantizar la “seguridad jurídica” de los inversionistas extranjeros, práctica que se inició desde mediados del siglo XX y dentro de los cuales encontramos los antecedentes directos de los APPRIs.

Un análisis retrospectivo nos lleva en un primer momento a los “Tratados de Amistad, Comercio y Navegación” (Friendship, Commerce and Navigation Treaties), admitidos por la doctrina internacional como el antecedente más cercano de de los TBI . Según la Dra. FERNÁNDEZ DE GURMENDI: “…hasta la primera Guerra Mundial el objetivo principal de estos instrumentos fue el de proteger la expansión del comercio y la navegación; con el correr del tiempo se procuró asimismo promover las inversiones en el extranjero mediante la inclusión en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes…” . De esta forma, se inicia una larga batalla tanto diplomática, política como jurídica por expandir e imponer al inversionista (inicialmente) como un “actor” de especial atención por el Derecho Internacional.

No obstante, desde finales del siglo XVIII encontramos Tratados Bilaterales de Comercio que aunque no se referían exclusivamente a la regulación de las Inversiones Extranjeras, si contenían importantes disposiciones respecto a la propiedad, (aspecto esencial y finalidad mediata a transformar por estos instrumentos internacionales,) así como de otras actividades en el territorio de un Estado por nacionales de otros Estado .

Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un nuevo mecanismo de protección al inversionista, consistente en un nuevo genero de Tratados en materia de Inversión, que apuntaban a la admisión internacional de un sistema de seguro contra “riesgos no-comerciales” . En estos tratados, el sujeto asegurador lo constituye el Estado exportador de capital, quien asegura a sus propios inversionistas en otros Estados, mediante un mecanismo de garantía que se perfecciona cuando el Estado receptor del capital, reconoce los pagos realizados por el Estado asegurador para el caso de afectaciones por algún “riesgo no-comercial”; aceptando a su vez que tal inversor ceda todos los derechos y reclamos que hubiese podido hacer en virtud de los posibles daños en sus inversiones a favor del Estado asegurador.

La doctrina clásica ha defendido que los Estados en sus relaciones económicas internacionales deberían de cumplir un “estándar mínimo de tratamiento”, lo que no pocas veces sirvió de fundamento para aludir por parte de los inversionistas el ilícito internacional en la actuación de algunos Estados.

Sin embargo, nunca existió una determinación conceptual que definiera el contenido de este “estándar mínimo”, situación que hizo factible los excesos de países exportadores de capital en su política económica respecto a los países en vía de desarrollo, provocando el desarrollo de políticas proteccionistas, tales como la “Doctrina Drago” donde se consideraba ilícito el uso de las fuerzas en las relaciones económicas internacionales, específicamente en el cobro forzoso de las deudas públicas; al igual que la “Doctrina Calvo” por la que se considera que el tratamiento al inversor extranjero debe equipararse totalmente al nacional, exigiendo del inversionista la renuncia a la protección diplomática del Estado de la nacionalidad que tuviere . Estas posiciones en el Derecho internos de algunos Estados, agudizó los enfrentamientos entre inversionistas y estados receptores, lo que no pocas veces terminó en conflictos políticos entre las dos naciones involucradas.

Existe el precedente de las expropiaciones mexicanas de 1938, que suscitarían las tensiones con los EUA, ante la cual la entonces Corte Permanente Internacional de Justicia consolidaría la formula “Hull” (compensación pronta, justa y equitativa) , política que seguirían posteriormente los Estados industrializados y que sería inconado punto de debate en la década de los sesenta y setenta en el marco de las Naciones Unidas.

Fue este espacio en el que se inició la lucha por la plena soberanía y jurisdicción sobre los recursos naturales , en el que se defendió también la “utilidad pública” como justificante a las expropiaciones, la necesidad de determinar el derecho aplicable y la jurisdicción competente (nacional-judicial o internacional-arbitral) en la solución de disputas inversionistas vs. Estados; así como la naturaleza de los contratos celebrados, entre otros temas .

Los países en vía de desarrollo lograrían el cumplimiento de sus pretensiones y su reconocimiento en varios instrumentos multilaterales , destacándose el caso de la Resolución 1803 (XVII) AG por la que se reconoce la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y su independencia económica; la Resolución 3201 (S-VI) AG, también conocida como la “Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional” ( derecho a la nacionalización y a la transferencia de propiedad a sus nacionales) y la Resolución 3281(XXIX) AG “ Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados” .

La necesidad de fortalecer sus economías y la insuficiencia de recursos económicos, llevó a éstos países en desarrollo a iniciar una excepcional y selectiva cesión sobre parte de los derechos conquistados, con la finalidad de atraer capitales. Así, a inicios de los años ochenta, dentro de los que se conoció como “carrera hacia el fondo” , se inició todo un proceso de firmas y expansión de Convenios Bilaterales , por los que los Estados importadores de capitales confieren importantes garantías de protección a las inversiones extranjeras, protección que en la mayoría de las ocasiones es mayor a la que se concede a las inversiones de sus propios nacionales . Se universalizan así los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI o BIT´s) Al respecto, el tratadista argentino RUBÉN TEMPONE señala:

“…Es interesante tener en cuenta que los países en vías de desarrollo, a pesar de la posición común mantenida en los debates de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptaron posiciones divergentes cuando actuaron individualmente. Así, casi al mismo tiempo que esos debates tenían lugar, accedieron a la celebración de tratados bilaterales de protección de inversiones que incluían, precisamente, los contenidos que férreamente habían rechazado…”

Siguiendo el hilo histórico, paralelamente han surgido varias propuestas de programas multilaterales con garantías internacionales para las inversiones (en verdad para los inversionistas), bajo el fundamento de armonizar las normas internas y externas y reforzar la promoción de las inversiones extranjeras, como factor esencial en los programas de desarrollo.

El primer intento de establecer un marco multilateral de protección de la inversión se produjo durante la negociación del proyecto de Carta de La Habana de 1948, que debía dar origen a la Organización Internacional del Comercio (OIC). Aunque la Carta hizo sobre todo referencia a cuestiones comerciales, los Estados Unidos propusieron que se incluyera alguna cláusula que ofreciera a la inversión extranjera distintos tipos de protección; al no ser aprobada la Carta, gran parte de su contenido comercial fue incorporado al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés).

Si embargo el más popular de los intentos multilaterales fue el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), iniciativa que se empezó a negociar en mayo de 1995 en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), impulsada por los Estados Unidos de América, quien defendió la idea de que su discusión fuera en la OCDE y no en la flamante OMC . Hay que tener en cuenta que los Estados Unidos, venía de lograr el TLCAN (NAFTA por sus siglas en Inglés) en su región, donde había impuesto su modelo de acuerdo y se proyectaba por incluir en el AMI el mismo modelo perfeccionado . Todos los esfuerzos fueron en balde, pues tras prorrogarse su discusión en 1997 hasta 1998, finalmente su propuesta fue rechazada.

En el ámbito de la ya mencionada Organización Mundial del Comercio, no se han alcanzado hasta la fecha avances significativos. Cierto es que ha intensificado los esfuerzos por profundizar en las disposiciones del Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs-por sus siglas en inglés) adoptado en la Ronda de Uruguay, y, sobre todo, por extender su ámbito de aplicación al conjunto de las inversiones extranjeras. Sin embargo, desde la Conferencia de Cancún se ha evidenciado la falta de consenso entre los miembros de la OMC en esta materia .

Existen otros ejemplos que han tenido mejor suerte y que quizás no a toda capacidad, también han regulado el sistema de protección a los inversionistas extranjeros; recordemos el ya mencionado Acuerdo de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), Los Protocolos de Colonia y Buenos Aires para la Promoción y Protección de Inversiones firmados por los Estados partes del MERCOSUR , las Decisiones Nº 292 y 291 del año 1991 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) , las propuestas Europeas (La Carta Europea de la Energía ). Otras instituciones como el Banco Mundial (con la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (MIGA-Inglés)) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) también desarrollaron sus propuestas, entre otros.

Es dentro de este marco internacional que se han venido desarrollando los Tratados Bilaterales de Inversión, aunque su práctica logró un mayor desarrollo en la última década del siglo XX, denotándose un leve decrecimiento desde el 2001 hasta finales el 2006 con una realza en el año en curso .Datos actuales reflejan que hasta Junio del 2008 existían 2.619 Tratados Bilaterales de Inversión

El primer TBI se registró entre la República Federal de Alemania y la República Islámica de Pakistán, el 25 de Noviembre de 1959, de esta forma Alemania fue gradualmente seguida por otros países europeos, hasta que en la década de 1970 la conclusión de estos convenios se convirtió “…en una política deliberada de los países exportadores de capital, los cuales suscribieron decenas de ellos, fundamentalmente con países de África y Asia…” .

A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático. Finalmente en la década de los 90 se añadieron a la larga lista de países firmantes de Tratados de Inversión, los países latinoamericanos, con especial mención a Argentina, Uruguay, Bolivia, Venezuela, Chile y Cuba , quienes históricamente se habían negado a firmarlos en virtud de la Doctrina Calvo y los reiterados abusos de los países exportadores de capital en sus relaciones económicas internacionales .

No obstante, la UNCTAD ubica a América Latina dentro de las regiones con menos instrumentos firmados, al punto que hasta el 2 de Diciembre del 2008 no se había firmado ningún tratado bilateral de inversión e incluso algunos países han tomado medidas para retirarse de los acuerdos vigentes .A escala global el liderazgo en la firma de estos peculiares instrumentos sigue siendo llevado por los países desarrollados, mayormente exportadores de capital y lógicamente, los sujetos más interesados en la expansión de esta figura .