2.1.2. Definición. Contenido y Efectos Jurídicos de los APPRIs.

A) Definición

Antes de arriesgarnos al estudio de algunas definiciones de los APPRIs, debemos a priori realizar referencia a algunos aspectos que los identifican en su condición de Tratados.

Por los sujetos a quienes se aplica un tratado internacional, podemos distinguir dos grandes categorías, (a) aquellos que están dirigidos exclusivamente a los Estados y (b) aquellos que están dirigidos tanto a los Estados como a los particulares. Los Acuerdos de Inversión se ubican dentro de esta última clase de tratados pues contienen un conjunto de normas destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios directos son los inversionistas de uno y otro Estado parte. De esta forma, los países se obligan a respetar los derechos de protección conferidos a los inversionistas extranjeros mediante una especie de declaración unilateral de voluntad derivada de un convenio, generando así una “reciprocidad negativa” en la relación interestatal de que se trate.

El hecho de que beneficien directamente a los particulares en la figura de los inversionistas, no es su único elemento sui generis como Tratado, también el hecho de que estos instrumentos rompen con su tradicional contenido de obligaciones y derechos para cada una de las partes, regulando para los Estados firmantes solo obligaciones, guardando los derechos que puedan derivarse de éstos a favor de los inversionistas de sus respectivas naciones.

Al referirnos a los Acuerdos de Promoción y Protección de las Inversiones, resulta imposible llegar a una definición internacionalmente aceptada de estos Acuerdos, pues responden en su gran mayoría a las características de los diferentes modelos de Tratados que asuman las partes firmantes, como de las características de los sistemas jurídicos de las propias partes, sus percepciones en cuanto a materias polémicas como control de la propiedad, expropiación, explotación de recursos naturales, entre otros asuntos que involucran la soberanía de los Estados y la influencia que puedan tener en la elaboración final del instrumento a firmar.

Partiendo de la generalidad, existen criterios de tratadistas que han llegado al consenso en cuanto a los puntos comunes dentro de la diversidad de los Tratados Bilaterales de Inversión. Así, PARIASCA MARTÍNEZ, define los TBI “…como al instrumento jurídico de carácter internacional, a través del cual los Estados se comprometen a garantizar al inversionista extranjero el tratamiento y protección de su inversión, brindando de este modo predectibilidad del marco legal aplicable…”.

Resumiendo ambos sentidos, la ilustre iustratadista española Dra. ISABEL GARCÍA RODRÍGUEZ, nos comenta que los Acuerdos de Promoción y Protección Reciproca de las Inversiones (APPRIs), “…son tratados internacionales celebrados entre dos Estados con el fin de favorecer el comercio entre ambos países y otorgar ciertas garantías y facilidades a las inversiones que se realizan entre ellos, lo que confiere al acuerdo bilateral un carácter recíproco […]El contenido de los APPRIs está formado por un conjunto de medidas y cláusulas destinadas a proteger, desde el compromiso internacional adoptado por los Estados, las inversiones realizadas por los inversores de cada Estado Parte en el territorio del otro Estado Parte en el acuerdo bilateral[…]El objetivo principal de los APPRIs es promover a priori y proteger a posteriori las inversiones recíprocas entre los Estados por lo que éstos adquieren el compromiso internacional de favorecer las inversiones procedentes del otro Estado al tiempo que se obligan a garantizar estabilidad y protección jurídica al inversor y su inversión ” .

Nuestra práctica nacional, exactamente el Centro para la Promoción del Comercio Exterior, perteneciente al Ministerio de Comercio Exterior, en su caracterización de las ventajas para la Inversión Extranjeras en Cuba, define los APPRIs como: “ tratados bilaterales cuyo objetivo principal es establecer las bases fundamentales de las políticas para la promoción y la protección de las inversiones entre los Estados firmantes, a través, esencialmente, de la creación de condiciones generales que sirvan de estímulo y de garantía para los intereses económicos y jurídicos de los inversionistas de cada uno de dichos estados, cuando invierten en el territorio del otro Estado Contratante” .

B) Contenido.

Independientemente de la variedad de definiciones, el contenido básico de estos convenios es muy similar toda vez que reiteran las exigencias mínimas de seguridad para la inversión contempladas, a pesar de las diferencias significativas que puedan existir entre los distintos modelos.

Las obligaciones que un Estado adopte en la materia son distintas dependiendo de la naturaleza de la relación que exista con el país con el que se celebre el acuerdo, por lo que la determinación del contenido exacto de tales normas depende de valoraciones casuísticas. Sin embargo, los APPRIs pretenden facilitar la inversión y tratar por tanto cuestiones de leyes, políticas o actuaciones oficiales que podrían dificultar o poner en peligro los flujos de inversión. Por consiguiente, cuestiones como la admisión de inversiones, el tratamiento de las mismas, las garantías de la libre transferencia de fondos y compensación de capital y beneficios, la compensación en caso de expropiación y la resolución de controversias, se incluyen de forma casi invariable en los mismos.

Los derechos de protección a las Inversiones regulados en los APPRIs se organizan en “normas de tratamiento” y “normas de protección”, criterios sobre los que coincide la mayoría de los Tratadistas y legislaciones nacionales. No se nos escapa lo casuístico del tema, pero la determinación del contenido exacto de tales reglas mencionadas requiere de una verificación caso por caso, conforme a las circunstancias particulares que se susciten, guiadas siempre por los principios de razonabilidad y equidad.

Normas de Tratamiento: Se refiere al régimen legal aplicable al Inversionista en el Estado receptor, lo prometido a fin de asegurar el disfrute y goce de los derechos del inversionista. No estamos ante normas jurídicas estrictamente, sino a una suerte de “patrones de conductas” que el Estado se ha obligado a adoptar, obligaciones que se configuran como “estándares” más que tipificaciones jurídicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esperada y no de una descripción detallada de la conducta requerida .

Dentro de estos derechos encontramos normas clásicas del Derecho Internacional, que más que implementar un patrón específico, se constituyen como criterios de interpretación que auxilian a otras normas contenidas en el Tratado y no pocas veces suplen eventuales lagunas normativas en el Derecho Interno de los Estados.

Normas de Protección: La finalidad de esta clase de normas es la de evitar los llamados “riesgos políticos” o “riesgos no comerciales” por los que el gobierno de un Estado podría interferir arbitrariamente en los derechos o en la propiedad de un inversionista extranjero.

Dentro de esta clase de normas podemos ubicar al derecho a una indemnización “justa, pronta y adecuada” en caso de expropiación u ocupación del Estado sobre la propiedad del inversionista extranjero y a la “libre transferencia de capitales y utilidades”. Asimismo, podemos ubicar también dentro de esta clase de normas al derecho del inversionista extranjero para acceder al arbitraje internacional como mecanismo imparcial en la solución de conflictos, sobre el que volveremos más adelante.

Hay, sin embargo, un núcleo de derechos genéricos derivados de un tratado, bien fundamentados y definidos en el derecho internacional, que en la práctica han constituido la base de las reclamaciones derivadas de un tratado por parte de los inversores frente a los Estados Receptores. Sobre este particular existe una jurisprudencia arbitral en rápido crecimiento en relación con estos derechos derivados de un tratado, temática que no se desarrollará por no ser objetivo del trabajo .

El núcleo de derechos de tratado es el siguiente:

(a) Trato Nacional: La fundamentación de su implementación es evitar la posible discriminación en las normas locales de incidencia en las inversiones extranjeras, protegiendo al inversor de exigencias especiales que se traducirían en una desventaja competitiva respecto a los inversores nacionales. Otros criterios, defienden que este estándar de tratamiento no solo busca la estricta igualdad entre inversores nacionales y extranjeros, sino que también se interpreta como un tratamiento privilegiado para el nacional al ser arrastrado al nivel de tratamiento dado al Inversionista extranjero en la expresión “ trato no menos favorable” .

(b) Trato de Nación más favorecida (NMF) : Este derecho garantiza a los inversores del Estado Receptor un trato no menos favorable que el que dicho Estado Receptor otorga a los nacionales de cualquier otro país. De nuevo, este derecho protege a un inversor de la exigencia de requisitos especiales y de una desventaja competitiva, esta vez vis-à-vis con inversores extranjeros de terceros países. Si bien estos instrumentos son bilaterales, en virtud de este derecho, pueden multilateralizarse si todos ellos contienen la cláusula de NMF.

Es común que se establezcan en los APPRIs ciertas excepciones al principio de NMF, dos de ellas son: a) excluir del trato de nación más favorecida aquellos privilegios que alguna de las Partes hayan concedido a inversionistas de terceros Estados en razón de su membresía en un área de libre comercio, unión aduanera o acuerdo regional, y b) preferencias resultantes de algún acuerdo suscrito entre Estados en materia tributaria .

(c) Trato no discriminatorio: El Estado receptor se compromete a no perjudicar a los inversionistas de la otra parte firmante, con medidas discriminatorias a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de las inversiones en su territorio. . El elemento contradictorio de este principio reside en que conlleva a que el Estado receptor no lleve a cabo acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general, o con algunos en particular, quebrantándose así el principio de igualdad.

(d) Tratamiento Justo y equitativo: una de esas normas clásicas del Derecho Internacional, reguladas dentro del minimum standard históricamente exigido en la práctica internacional relativa a las Inversiones Extranjeras. Al respecto no existe consenso sobre la existencia de una norma internacional, ni en cuanto a su contenido y alcance. Algunos lo asemejan al principio de “buena fe”, en cuanto a la obligación de no tener una actitud contraria al objeto y fin del Acuerdo. Desde esta perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo, se configurará caso por caso, en relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y político en el cual éste se inserta

(e) Compensación por Expropiación: Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estado se erige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas , por lo que ningún Estado puede ser obligado a no requisar, expropiar o nacionalizar. Sin embargo, a través de la celebración de los Acuerdos de Inversión se han establecido ciertas condiciones de legalidad bajo las cuales estas medidas pueden ser adoptadas por el Estado, exigiéndose que esos actos sólo se podrán adoptar por razones de “utilidad pública” , sobre una base “no discriminatoria”, bajo el “debido proceso legal” y con el pago de una compensación “pronta, justa y efectiva”. En esta última, algunos APPRIs han incluido la exigencia de que el monto de la indemnización sea calculado a partir del valor comercial del bien del que se trate .

C) Efectos Jurídicos

Una referencia a los principales efectos jurídicos resultantes de los APPRIs puede ubicarnos en líneas paralelas casi coincidentes con el ya analizado contenido de estos instrumentos. Sin embargo, acá hacemos referencia a esos resultados inmediatos de interés jurídico, que han identificado estos instrumentos del resto de los Acuerdos en materia de Inversión, comerciales o de la amplia gama económica.

En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son :

a) Establecen el trato y protección al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Fortaleciéndose en su carácter convencional la obligatoriedad de su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional.

c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a cualquier afectación del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”, en virtud de su soberanía e independencia económica.

En este orden de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su inserción en el orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje. De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violación de una obligación internacional contenida en un tratado.

Esta dinámica impregnada a la relación jurídica resultante de los APPRIs, ha sido la constante justificación legal que ha obligado a los Estados firmantes de éstos Acuerdos, a concurrir ante instancias internacionales, muchas veces, bajo pretensiones provenientes de interpretaciones exquisitas sobre cualquier acto soberano de Estado. No obstante, es útil distinguir los incumplimientos o reclamaciones derivadas del Tratado de las provenientes de los Contratos establecidos por el Inversionista Extranjero con las entidades del Estado receptor .