2.4.2. Análisis casuístico del contenido de los APRRI firmados por Cuba: definición de Inversionista y mecanismos de solución de controversias. Propuesta del Modelo de APPRIs cubano.

(A). Definición de Inversionista.

Las definiciones de inversionista asumidas en los Acuerdos firmados por Cuba, han variado según los conceptos y tradiciones jurídicas de la otra parte contratante, llegando inclusive a darse definiciones para cada una de las partes, ante la imposibilidad del consenso o diferencias legislativas domésticas.

Respecto a las personas naturales, ha existido unidad en el criterio utilizado pero pluralidad en los términos, lo que no es contraproducente. La exigencia de la nacionalidad del Estado firmante (como criterio) ha sido armónica, aunque se ha variado el término de exigencia, utilizándose nacionalidad y ciudadanía . No obstante, el criterio no ha sido absoluto pues se ha fusionando exigiéndose además de la nacionalidad o la ciudadanía, la residencia permanente, lo que tipifica al modelo mixto y puede verse como ejemplo en los APPRIs firmados con Perú y México.

En el caso específico del APPRIs Cuba-Alemania, se incluyó en el inciso (b) del Protocolo al Acuerdo, la tenencia de un pasaporte para poder demostrar ser “nacional” de cualquiera de las partes contratantes . Tal exigencia pudiese ser considerada una expresión de un criterio mixto agravado, aunque personalmente me parece más un rasgo de la tendencia internacional de conciliar los criterios de nacionalidad y domicilio, dada las características de formalidad y carácter probatorio de que goza este documento.

El Modelo de APPRIs cubano (en lo adelante –modelo cubano-) , en lo que respecta a la persona natural, específica las definiciones para cada una de las partes, inclinándose por la ciudadanía como criterio para la determinación del status de inversionista para la parte cubana, incluyendo la exigencia de la residencia permanente, como eminente mecanismo de protección ante los ciudadanos que gozan de iguales beneficios de otros estados, aún cuando la norma constitucional no reconozca tal dualidad.

Respecto a las personas jurídicas, en los instrumentos firmados hasta el momento, se ha tratado de incluir dentro de la definición todos los criterios reconocidos , posición que si bien no se logró en la totalidad de los Acuerdos, si se lograron fusionar indistintamente. Así encontramos el criterio de “Lugar de constitución” mayoritariamente fusionados con el de la “Sede” de la entidad , así como con los criterios de “Actividad económica” y “Concepto de Control” o “nacionalidad efectiva”.

Sobre esta arista el modelo cubano, realiza una definición común para las partes, afiliándose al criterio de “actividad económica esencial” que se realiza en el territorio de la parte contratante donde el inversionista ostenta la protección, reforzándose con la exigencia de haberse constituido u organizado bajo las leyes de esta misma parte, lo que nos ilustra rasgos de un “modelo de control” esparcido por todo el prototipo de Acuerdo.

Sin embargo, dentro de las disposiciones finales, se incorpora novedosamente el criterio de “nacionalidad efectiva” a manera de cláusula de exclusión para aquellas “…compañía de otra Parte Contratante y a sus inversiones, si dicha compañía es propiedad o está controlada por una persona física o jurídica de una Parte no Contratante…” . Estamos ante un ingenioso mecanismo de control, que limita el acceso de terceros a los privilegios de estos Tratados, por el simple hecho de encontrarse radicada en territorio de la otra parte contratante.

Ambas definiciones de personas (natural y jurídica), muestran rasgos de un mayor control del Estado (modelo de control), exigiéndose que tanto los criterios de nacionalidad o ciudadanía, como el establecimiento, sede o actividad económica esencial, sean acorde a la legislación del Estado de procedencia, de los sujetos de cada una de las partes.

(B). Mecanismo de solución de controversias.

Los Acuerdos firmados por Cuba, establecen dos tipos de conflictos con sus respectivos mecanismos de solución de diferencias.

1. Conflictos entre partes firmantes del Tratado (Estados vs. Estado): Se establece para solventar diferencias resultantes de la interpretación y aplicación del Tratado firmado. Estos conflictos prevén dos etapas en su solución, primero recurrir a las negociaciones o gestiones diplomáticas (vías directas). Si no se obtuviera una solución, transcurrido un periodo de tiempo después de que se hubiese notificado la controversia, cualquiera de las dos partes pueden solicitar que se constituya un Tribunal “ad hoc”. Este Tribunal arbitral resolverá la situación y sus decisiones serán obligatorias y definitivas.

2. Conflictos entre el Estado receptor y un inversor de la otra parte (Inversionista vs. Estado): Resuelve las diferencias que estén vinculadas a la inversión (en lo que juega un papel determinante la definición que al respecto asuma el Tratado como ámbito de aplicación material), así como las violaciones del APPRIs (contenido). Igualmente esto conflictos intentarán resolverse mediante consultas y negociaciones amistosas que igualmente se establecen en el Acuerdo con un periodo generalmente de seis meses. Transcurrido este periodo de tiempo, se deja a discreción de las partes litigantes el procedimiento judicial del estado donde se realizó la inversión o la vía arbitral. La opción por cualquier vía es definitiva y excluye la posibilidad de utilizar la otra.

Es este último mecanismo de solución de controversias, el que le reconoce una subjetividad jurídica internacional activa al inversionista, pues lo habilita como sujeto de derecho (sujeto de procedimiento), con su debido ius standi para intervenir directamente en el proceso. Nuestra práctica con los APPRIs, no ha estado exenta de reconocer tal facultad a los inversionistas, aunque no estamos dentro de los países más afectados por tal decisión, tampoco hemos estado impunes a tales efectos.

Indiscutiblemente este mecanismo ha reconfigurado la subjetividad internacional del individuo, pues su evolución, aún en los casos más avanzados de acceso a las instancias internacionales, siempre estuvo limitada por la necesaria intervención de un tercero que trazaba la delgada frontera entre el Locus Standi y el Ius Standi, que en otros casos, al reconocerse una norma procesal detallada que regule el nuevo sujeto (Ej. CIADI), persigue configurar prácticamente el Iure Standi del individuo. Es en este sentido que tendencias como la apertura de las audiencias al público, la disponibilidad pública de las comunicaciones, la autorización para que terceros que no intervienen en la controversia presenten comunicaciones, entre otras, buscan consolidar al individuo como sujeto del Derecho Internacional Público .

En otra arista, la discrecionalidad entre la vía arbitral o el recurso jurisdiccional interno para resolver este conflicto, da la posibilidad al inversionista de recurrir directamente a la primera opción, mecanismo que materializa la subjetividad declarada del individuo, sin haber agotado el recurso interno del supuesto Estado infractor.

Personalmente preferiría no descartar el uso de la Cláusula “half heartened Calvo” o “Soft Calvo” dado que es una solución intermedia entre la obligación de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje internacional . En virtud de estas cláusulas, antes de ir al arbitraje internacional se debe esperar un periodo de tiempo en el cual el órgano jurisdiccional interno debe emitir sentencia o alguna respuesta sobre el asunto, en cuya ausencia o inconformidad, al vencerse dicho término, el inversionista puede dar inicio al recurso arbitral internacional, sin excluir claramente la posibilidad de que las partes pacten ir directamente a esta vía.

Pienso que el hecho de usar la regla internacional del agotamiento del recurso interno, como requisito de procedimiento antes de ir a la vía arbitral, permitiría reforzar la soberanía de los Estados receptores; su inobservancia solo contribuye a denegar el acceso a la justicia, derecho que le concurre a la contraparte. No obstante, en el caso de Cuba al establecerse el procedimiento discrecional para optar por el mecanismo de solución de controversias, resulta imposible establecer la cláusula Soft Calvo, pues el trato de NMF legitimaría la exigencia del uso del otro procedimiento por parte de los inversionistas. Sin agotamiento del recurso interno, la posibilidad del acceso del inversionista a las vía arbítrales internacionales, se convierte en la única y definitiva instancia para resolver las diferencias.

Al respecto el modelo cubano, nos ratifica la práctica del país, dotándose de un sistema de solución de conflicto perfeccionado con cláusulas revolucionarias dentro de la práctica internacional. En cuanto al mecanismo Inversionista-Estado, vemos como se mantiene la competencia sobre los asuntos derivados de presuntos incumplimientos, pero ya no del Acuerdo en general, sino del Capitulo II (Protección a la Inversión) que si bien es la esencia del Tratado, delimita objetivamente la materia susceptible de arbitrar. Igualmente expande las opciones de instancias arbítrales, resaltando el establecimiento de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, lo que suscita mayor confianza para aquellos Estados partidarios de esta práctica.

Por otra parte, se establecen condiciones para el ejercicio del arbitraje a manera de requisitos de procedimiento, destacándose el establecimiento de la renuncia al agotamiento del recurso interno (con sus excepciones) , como tercer requisito, medida que personalmente no comparto; además se establecen los parámetros de tiempo a tener en cuenta para poder ejercitar la vía arbitral. Esto factores nos demuestran que estamos ante un modelo de mayor terminación y especialización en su contenido, principalmente en las normas de solución de conflicto, las cuales lejos de regular independientemente el procedimiento, complementan las reglas que decidan tomar las partes contendientes.

(C). Ámbito de aplicación temporal y subjetividad del inversionista.

El carácter temporal de este Acuerdo, fue durante mucho tiempo la justificación de ser un “riesgo controlado” para los Estados; y es exactamente aquí, donde construcciones jurídicas como la Cláusula Remanente y la de Trato de NMF, extiende en el tiempo, los efectos de estos Tratados ramificándose hacia otros instrumentos firmados por las partes.

El ámbito temporal de estos Acuerdos, está diseñado de forma tal, que su vigencia inicial que oscila entre los 10 y 15 años, una vez concluido se puede prorrogar por periodos iguales, de manera indefinida o por otros términos , aclarando el derecho de las partes a denunciar el Tratado siempre que se notifique su intención con seis o doce meses de antelación. Aún así, las inversiones surgidas durante el tiempo de duración del Acuerdo, se les ha reconocido una protección adicional por periodos generalmente de 10 a 15 años.

El modelo cubano, no se aparta de esta práctica e igualmente consagra un término de duración de 10 años, el cuál una vez concluido puede ser prorrogado de manera indefinida, con igual derecho para las partes de denunciar el Tratado en cualquier momento, siempre con seis meses de antelación

Por otra parte, en la generalidad de los Acuerdos firmados se pacta su aplicación para las obligaciones surgidas antes y después de su entrada en vigencia, no así con las divergencias, para las que los efectos del Acuerdo son estrictamente irretroactivo . Aún cuando se pudiese excluir las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo, en virtud del Art. 28 de la Convención de Viena sobre derecho de Tratado, nuestros Acuerdos han seguido a la práctica internacional y han extendido su aplicación a todas las Inversiones, acto basado en la igualdad de oportunidades para todos los inversionistas e imposible de evitar en virtud de la cláusula de trato de NMF.

En virtud de la subjetividad, estas disposiciones han universalizado el Ius Standi de los inversionistas, extendiendo su beneficio para todos los inversionistas y más allá de su supuesto carácter temporal de tales facultades.