I.2.1 Posición del Código Civil cubano

El Código Civil cubano recoge en su artículo 28 la capacidad jurídica distinguiéndola entre capacidad de derecho: como aptitud para ser titular de derecho, que es esencia, mero goce, que corresponde a todos los seres humanos por el hecho de serlo y aptitud para el ejercicio de aquellos, llamada capacidad de obrar o de hecho, es potencia y se manifiesta en la capacidad negocial, es decir, aptitud para establecer por sí mismos actos jurídicos válidos, lo que requiere de inteligencia y voluntad; capacidad penal, respecto a la posibilidad real para responder por los actos delictivos cometidos y capacidad procesal, como presupuesto procesal para establecer eficazmente procesos judiciales.

Resulta entonces que la capacidad jurídica se presenta de dos formas:

• capacidad de derecho o capacidad de goce, y;

• capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.

Con respecto a la primera se ha señalado lo siguiente: la capacidad de derecho supone una posición estática del sujeto. Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico. Genéricamente considerada reúne los caracteres de fundamental porque contiene en potencia todos los derechos de que el hombre puede ser sujeto. Ahora bien, considerada en concreto, o sea, con aplicación a derechos determinados, la capacidad de goce es susceptible de restricciones, a título excepcional y por virtud expresa de la ley. No todas las personas gozan de todos los derechos, algunos se conceden solo a partir de una determinada edad y otros se prohíben. Se habla entonces de capacidades especiales y prohibiciones.

Por otro lado y con relación a la segunda se plantea que la capacidad de obrar es contingente y variable. Es la capacidad de dar vida a actos jurídicos; de realizar acciones con efectos jurídicos, ya produciendo la adquisición de un derecho u obligación; ya su transformación o extinción, ya su persecución en juicio. Si para la capacidad de derecho, de goce o de adquisición basta la existencia de la persona, para la capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar se requiere inteligencia y voluntad (conciencia actual) y como estas condiciones no existen en todos los hombres ni siempre en el mismo grado, la ley niega unas veces en absoluto esa capacidad, y en otras la limita y condiciona .

Esta distinción de la capacidad en las dos variantes apuntadas anteriormente no existió siempre, por ejemplo, en el sistema romano no fue acogida, incluso inicialmente se hacía una triple distinción de la capacidad, como capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad civil, que incluía las dos primeras.

En definitiva, al margen de cualquier clasificación en cuanto a la valoración de la capacidad para ser sujeto de relaciones jurídicas, tendría mucho que ver la capacidad inherente, natural o civil del hombre, desde el punto de vista de su posibilidad de disfrutar de determinados derechos subjetivos y la potestad para ejercitar el contenido de dichos derechos. Podría decirse entonces que todas las personas poseen capacidad, siendo imprescindible precisar el ejercicio efectivo de ella en cada una de las etapas de su vida atendiendo a razones de edad y de enfermedad que pudieran situarlos en una posición de incapacidad o de capacidad limitada.

Según criterio de DIEZ-PICAZO “la capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, toda persona por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. En tal sentido se califica como un atributo o cualidad esencial de ella. La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia)” .

A las personas naturales jurídicamente se les divide atendiendo a su capacidad entre capaces e incapaces, estableciendo dentro de esta categoría la distinción entre capacidad de hecho y capacidad de derecho, valoración de la cual se desprende todo lo relativo a la incapacidad de obrar legal, es decir, determinada por la ley, que puede ser restringida o total en dependencia de la edad y de la enfermedad mental, provocando un estado civil de menor de edad o incapacitación, declarada esta última judicialmente.

De igual forma nos podemos referir a la incapacidad natural, es decir, a la inidoneidad de cumplir actos jurídicos o a la capacidad de obrar sin efectos jurídicos. Se realza entonces la importancia de la capacidad natural, ya que en definitiva, siempre se tiene capacidad jurídica, pero no siempre de obrar por dos motivos: o no haber alcanzado la mayoría de edad (menor de edad) o no tener la suficiente aptitud psíquica o capacidad natural .

Como principio general aplicable a la capacidad de obrar hay que mencionar el consistente en que la misma se presume plena, es decir, que toda persona se presume capaz y toda causa limitativa de su capacidad de ejercicio hay que probarla. Vale argüir entonces que la persona como sujeto de derecho con respecto a su capacidad de obrar, puede:

• Carecer totalmente de ella.

• Tener limitada su capacidad de obrar; la posee parcialmente.

• Gozar a plenitud de su capacidad de obrar.

En tal sentido la normativa civil cubana en 29.1, 30 y 31 reconoce que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años; autoriza a los que han cumplido los 10 años a realizar determinados actos jurídicos y estima sin capacidad al resto de los menores .

Todo lo cual significa que después de los 10 años está restringida la capacidad pudiendo hacer solo los actos que consiente la ley, por ejemplo, se les permite disponer del estipendio que les ha sido asignado, cuando alcanzan la edad laboral de la retribución que perciban por su trabajo y no es hasta cumplidos los 18 años que se les considera mayores de edad, pudiendo actuar de manera válida en la vida jurídica.

“La minoridad no es entendida como discapacidad, dada su generalidad y temporalidad, es una fase normal y natural del desarrollo humano, pero es causa limitativa de la capacidad de obrar, que puede restringir aquella, incluso, hasta la incapacidad total en los primeros años de vida” .

Esta regulación permite apreciar que el menor de diez años de edad carece de capacidad para realizar actos jurídicos, por lo que del nacimiento hasta esa edad es intrascendente al derecho, si existe otra causa de incapacidad de la persona, ahora la ley a partir de los diez años de edad del menor le restringe la capacidad y le autoriza realizar los actos que se refieren en el artículo 30 inciso a del Código Civil, el caso de los menores de edad que ya arribaron a los diez años de edad y no han alcanzado la mayoría de edad no se encuadran en los supuestos del artículo 31 ya que el inciso b reserva la carencia de capacidad para los mayores de edad que han sido declarados judicialmente incapaces, por lo que la norma en este sentido es omisa, situación que podría resolverse con la posibilidad de declarar la incapacidad legal a partir de dicha edad, sin esperar a que alcance los 18 años.

En tal sentido consultamos autores como Inés Torres Roig que a su vez cita a otros partidarios de esta misma posición como Pérez González y Díaz Magrans. Esta importante reforma deberá introducirse tanto en el orden sustantivo como en el procesal, o sea, normar la posibilidad de incapacitar a un menor de edad cuando concurriendo en ellos causas de incapacitación, y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad, pensemos en la posibilidad de ajustar nuestras normas al concepto de capacidad progresiva del menor, donde este podría ejercitar determinados actos jurídicos acorde al grado de sus facultades, madurez y competencia o simplemente en las disposiciones del artículo 30, apartado 1, en cuanto a la capacidad restringida, en dicho caso, una vez arribado a la mayoría de edad se sujetara el declarado incapaz a la institución de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, propuestas introducidas en la modificación del Código de Familia en sus artículos 120 y 121, debiendo revisarse la primera de las propuestas cuando dice … cuya incapacidad haya sido diagnosticada oficialmente por el sistema nacional de salud…, debiendo incorporarse y declararse judicialmente.

Expresa Pérez González, que la evaluación psiquiátrica de un menor puede requerirse, a partir de cierta edad, para establecer si la persona posee el nivel de desarrollo que se corresponde con el nivel de capacidad, parcial o restringida, propio de la edad cronológica en cuestión, pero esto ocurrirá siempre en función de un proceso de incapacidad, a tenor de lo cual en Cuba, pudieran ser peritadas personas desde los diez años, en otros países a partir de aquella en la que se reconoce que el sujeto adquiere cierto grado de capacidad.

A decir de Díaz Magrans, resulta una contrariedad, cuando el menor que ha arribado a la edad de 10 años, que le permite alcanzar la capacidad restringida, presenta una enfermedad mental que provoca en él la ausencia de inteligencia y voluntad, situación en que cabría preguntarse si es necesario y de que forma podría decretarse la falta absoluta de capacidad de obrar, la primera pregunta, por encontrarse aún sujeto a la patria potestad y la segunda por no existir un procedimiento específico previsto en ley para ello, aunque afirma que nada impide que tal declaración pueda tramitarse por la vía regulada en los artículos 586 al 588 de la Ley de Trámites Civiles .

El no estar previsto en la norma sustantiva, no es óbice para estimar la declaración judicial de incapacitación de un menor de edad, cuando como expresamos sea evidente la presencia de una enfermedad o deficiencia que sobrevenga a su mayoría de edad, sobre todo cuando en ley esté fijado el ejercicio de ciertos derechos al arribo de determinada edad, declaración que tendría acceso judicial por el propio proceso de jurisdicción voluntaria .

Hasta aquí cabe entonces distinguir que cuando estemos ante una declaración judicial de incapacidad sea de un mayor de edad o un menor de edad, estos serían los sujetos de sometimiento de las instituciones de guardaduría como la tutela, ya sea legal u ordinaria, administrativa o extraordinaria, la guarda de hecho y el acogimiento familiar, estas últimas cuando no se haya procedido a declarar la incapacidad en el caso de los mayores de edad y la patria potestad, tutela ya sea legal o administrativa, guarda de hecho o acogimiento familiar o arribando a la mayoría, declarado incapaz, la patria potestad prorrogada.