1.5 La incapacitación total

La incapacitación es el mecanismo jurídico previsto para aquellos casos en que enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico impiden a una persona gobernarse por sí misma, teniendo como objetivo la protección de los intereses y derechos del incapacitado, tanto a nivel personal como patrimonial.

En todo caso, la incapacitación tiene por finalidad posibilitar que personas sin capacidad, o con su capacidad disminuida, puedan actuar los primeros a través de sus representantes legales y los segundos con auxilio de complemento para la realización de determinados actos jurídicos pre-establecidos.

La incapacitación legal no conlleva la pérdida de derechos, sino que brinda la oportunidad al incapaz de ejercer sus derechos y hacer valer sus intereses con el apoyo de otra persona.

La resolución judicial de incapacitación tiene el efecto que una persona mayor de edad vuelve a una especial “minoría de edad”. Esta resolución declarará la incapacidad total, en el caso de que se aprecie que el demandado no es capaz de cuidar de su persona, ni de administrar sus bienes.

Esto significa que la incapacitación, en principio, no tiene por qué perdurar toda la vida. Sin embargo, no es habitual que una persona recupere su capacidad, pues ello implicaría que han desaparecido las enfermedades o deficiencias persistentes, físicas o psíquicas, que determinaron la declaración de incapacidad.

Más abundantes serán los casos en que se declara una incapacidad parcial y al agravarse los padecimientos con el transcurso del tiempo, se inicia un nuevo proceso para que se declare la incapacidad total.

En resumen, el estado civil de incapaz supone una limitación de la capacidad de obrar, pero no idéntica para todos los incapaces, por lo cual cuando se declare la incapacitación también se determinarán los límites y extensión de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que ha de quedar sometido el incapacitado. Ese estado civil siempre debe ser graduado por la autoridad judicial que la haya pronunciado y la limitación de capacidad ha de ser necesariamente sustituida o completada por otra persona.

I.5.1 La incapacitación en Cuba

Dentro del derecho la capacidad natural y jurídica de la persona reviste especial importancia. De ahí la atención que debe prestársele a todo lo concerniente a la privación de la capacidad de obrar, aun cuando la intención sea lograr una protección más apropiada a sus intereses personales y patrimoniales.

Mientras una persona es menor de edad está amparada por la patria potestad que, normalmente, será ejercida por ambos progenitores. Los padres actúan por sus hijos menores, supliendo su falta de capacidad. Al cumplir los dieciocho años, la persona adquiere la plena capacidad de obrar.

En cuanto al procedimiento la ley procesal cubana regula la tramitación del expediente de incapacidad del Artículo 586 al 588, más de su simple lectura puede corroborarse que constituye un pronunciamiento imprescindible la provisión de tutela, como única forma de guarda aceptada en la legislación familiar.

En el artículo 586 de la LPCALE, se establece que para la declaración de incapacidad de una persona, por razón de enajenación mental o sordomudez, para ejercitar por sí las acciones y derechos de que sea titular, se formulará solicitud con expresión del nombre, estado civil, domicilio o residencia actual del presunto incapaz, enfermedad que sufre, bienes suyos conocidos que deban ser objeto de protección judicial y parentesco con el mismo solicitante, acompañándose certificado del médico de asistencia, formulación que contiene un pronunciamiento expreso contentivo de la voluntad estatal de garantizar la protección del patrimonio del incapaz.

En el artículo 587 se regulan las personas que podrán formular dicha solicitud: el cónyuge; la persona a quien, en su caso, correspondería deferirle la tutela; cualquiera de los parientes que pudieran heredarlo abintestato; el Fiscal, si no lo hiciere alguno de los anteriormente mencionados.

En el Artículo 588 se preceptúa que el Tribunal hará examinar al presunto incapaz por dos médicos distintos del de asistencia, a fin de que informen acerca de la realidad y grado de su incapacidad. Lo examinará personalmente y citará y oirá al cónyuge o pariente más próximo que no haya formulado la solicitud. El Tribunal, visto el informe de los médicos, o sí, conforme a su impresión personal, lo estimare conveniente, podrá disponer otras medidas para confirmar o no dicha incapacidad. Comprobada ésta, declarará la incapacidad y proveerá a la tutela del incapacitado.

Resulta esclarecedor el Acuerdo 58, Dictamen No.186 de 8.8.84 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, respecto a la obligación en que está el Tribunal que conoce de un expediente de incapacidad de proveer la tutoría, sin necesidad de un nuevo expediente.

En cuanto a la tramitación la ley de trámites cubana establece la concurrencia de varios medios de pruebas que deben ser practicados a través de este procedimiento especial de incapacidad, apreciándose que el tribunal ordenará una vez recibida la solicitud la práctica del reconocimiento judicial y de la pericial, precisando las siguientes diligencias:

1. Examen del presunto incapaz por dos médicos distintos al de asistencia cuyo certificado debe acompañarse a la solicitud de declaración de incapacidad presentada al Tribunal.

2. Exploración judicial personal del presunto incapaz.

3. Audiencia de parientes más próximos que no hayan formulado la solicitud.

Además de las enunciadas, el juez dispondrá de oficio aquellas que considere importantes para la toma de decisión final, tratando de corroborar la capacidad natural del presunto incapaz y sus habilidades relativas a su cuidado, adaptación a la comunidad, comunicación, vida en el hogar, habilidades sociales, utilización de la comunidad, habilidades académicas, tiempo libre, trabajo, administración o disposición de su patrimonio, entre otras. Asimismo de la práctica de la audiencia de parientes, conocerá sobre la disponibilidad o no de familiares y su idoneidad para ejercer el cargo de tutor.

En ambos procedimientos nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. Resulta de indudable valor la labor médica, entrando en juego el facultativo mediante su dictamen, dirigido a asesorar al Juez. Se hace preciso, que en estos procesos intervenga un médico como perito.

La definición legal de las causas de incapacitación debe precisar tres aspectos :

-El diagnóstico, es decir, si existe o no enfermedad o deficiencia física o psíquica.

-El grado de aptitud o autonomía que dicha patología permite tener a la persona afectada, esto es, su capacidad de autogobierno

-La persistencia o expectativas de remisión de la enfermedad o deficiencia.

Lo importante no es tanto la existencia de determinada patología como entidad diagnóstica, sino las repercusiones concretas que tiene sobre la persona, lo que obligará a examinar la situación particular de cada paciente y todas sus circunstancias personales, socio familiares y del entorno, así como la duración probable o previsible de la patología y su incidencia en el futuro.

Entre los requisitos que debe reunir cualquier enfermedad para que pueda constituir causa legal de incapacitación encontramos los que se precisan a continuación:

1. El impedimento para el autogobierno: la capacidad de autogobierno se refiere al comportamiento normal y corriente de una persona de acuerdo con su vida, relaciones personales y sociales e intereses económicos. No tener capacidad de autogobierno supondrá que esa persona no puede actuar de acuerdo con los moldes y funcionamiento social del marco en que se encuentra.

Con respecto a la autonomía se suele exigir al perito médico que se pronuncie sobre lo siguiente:

-Autonomía personal o aptitud para realizar por sí solo funciones de nutrición, aseo, cuidado personal, seguridad.

-Autonomía doméstica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas situaciones como idénticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos.

-Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, que sea capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla. Un sujeto con autonomía social puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, presentar proyectos de futuro adecuados, controlar sus impulsos, entre otras.

2. La persistencia de la enfermedad o deficiencia: De no existir, no es posible la incapacitación. Es necesario que sea de manera previsible lo suficientemente duradero el trastorno a lo largo de un prolongado periodo de tiempo, o sea, que el padecimiento sea crónico o de larga duración.

Del minucioso examen del proceso judicial cubano se aprecia que para la declaración de una incapacidad total se discurre por los trámites de jurisdicción voluntaria, por ser un acto que no promueve cuestión entre partes y no deriva perjuicios para terceros. El referido proceso se caracteriza por una doble presencia de los principios de interés de parte y de motivación pública pues pueden iniciarse tanto por familiares y allegados del presunto incapaz como a través de la figura del fiscal. Además, una vez incoado, las pruebas y diligencias pueden practicarse de oficio. En cuanto al procedimiento una vez presentada la solicitud es competente el Tribunal Municipal Popular para conocer del asunto por ser un proceso sobre el estado civil de las personas . Se mantienen vigentes los principios de escritura, básicamente en la solicitud y los documentos que la acompañan que servirán como prueba documental, y de oralidad en la práctica de las pruebas. El principio de concentración condiciona la agilidad en la tramitación y solución del proceso.

El proceso de incapacidad español posibilita la especialización, de forma que son los Juzgados en la materia de incapacitación los únicos que conocen los asuntos referidos a estos casos de enfermedades mentales.

En Cuba una vez terminado el proceso de declaración de incapacidad, si se declara con lugar el tribunal puede pronunciarse decretando una incapacitación plena, es decir, la privación o protección de la capacidad es total, pues afecta de forma absoluta y completa a la esfera personal y patrimonial del incapacitado. La extensión de la incapacitación es para todos los órdenes de su vida debiendo quedar bajo el régimen de guarda de la tutela, como única forma de guarda posible, establecida en el Código de Familia vigente.

En el proceder judicial español se aprecia que el juez establecerá, para la protección de la persona y patrimonio del incapaz, la tutela u otra forma tuitiva, que no tienen por qué ser alternativas excluyentes, sino que afianzarían más la protección del incapacitado. Por su parte, existe la posibilidad de declarar en la sentencia la incapacidad parcial, cuando se estime que el demandado puede realizar determinados actos por sí solo y que es capaz de adoptar algunas decisiones que atañen a su persona; pero que, para actos de mayor trascendencia o complejidad necesita el auxilio de otra persona. En este supuesto, la sentencia debe especificar qué actos puede el incapaz realizar por sí mismo y para qué actos necesita asistencia. Como puede apreciarse, la sentencia de incapacitación debe adecuarse a la protección que necesita cada individuo, a sus especiales condiciones, insuficiencias y necesidades de apoyo. En tal sentido, la sentencia determinará la persona o institución que va a ejercer la guarda del incapaz, nombrando tutor o curador al interesado, prorrogando o rehabilitando la patria potestad de sus progenitores, o determinando otra forma de guarda establecida legalmente.

De la regulación de los artículos 586 al 588 de nuestra ley procesal se corrobora la no previsión expresa de revisión del expediente de incapacidad ante la variación del estado mental o físico del incapacitado, lo que podría ocasionar dudas sobre una firmeza definitiva. La resolución judicial de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida, por lo cual toda resolución dictada deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si debe o no mortificarse la extensión y los límites de ésta. Por lo anterior podemos considerar que los pronunciamientos en cuanto a incapacidades totales no tienen fuerza de cosa juzgada material, por la posibilidad de un cambio de las circunstancias que produjeron la decisión judicial inicial, esta puede modificarse totalmente en otro proceso posterior, aun cuando no se prevé expresamente la revisión del expediente de incapacidad ante la variación del estado mental o físico del incapacitado.

No establece la ley expresamente dentro de la regulación abordada que puedan ser solicitadas medidas cautelares, a instancia de parte, por los familiares, el Ministerio Fiscal o el propio Tribunal una vez ha conocido la solicitud. La práctica del procedimiento niega un tanto su procedencia, pudiendo darse el caso de necesidad de garantizar la protección personal y patrimonial del presunto incapaz hasta que exista una persona de guarda o bien se desestime la solicitud, atendiendo a la capacidad natural de los sujetos, de modo que la declaración judicial sea lo más fiel posible a su comportamiento verdadero. Son numerosos los actos personales y patrimoniales que pueden adoptarse en medidas cautelares, tales como internamientos, intervenciones médicas, tratamientos ambulatorios, bloqueos de cuentas, anotaciones preventivas en los registros, entre otros, que redundarían en beneficios al incapaz.

De lo anterior queda evidenciado que es imperioso revisar lo dispuesto legalmente sobre el tema en el orden procesal, que está destinado inexorablemente a urgentes ajustes legales en tema de declaración judicial de incapacidad.

Toda legislación que se precie de pugnar por el amparo de aquellas personas en situación de inferioridad jurídica, debe hacer descansar su normativa en tres principios fundamentales: la pluralidad de guarda, la graduabilidad de la incapacitación, y la determinación de ambos extremos en el contexto de un proceso judicial civil contradictorio, o, preferentemente, en el contexto de un proceso especial en materia familiar .