II.2.3 Guarda administrativa y guarda de hecho

La otra institución de protección a incapaces es la guarda administrativa o mera guarda, prevista como solución urgente y además transitoria, exclusiva a la administración. Está encaminada a reinsertar al incapaz, fundamentalmente menores, en la propia familia o en otra distinta a través del acogimiento o la adopción.

La entidad pública puede asumir solo la guarda cuando las circunstancias hacen temer una inmediata e inevitable situación de desamparo y así lo soliciten quienes tienen la potestad sobre él, su tutor, o lo acuerde el juez. Las circunstancias impeditivas de poder cumplir debidamente con los deberes que la patria potestad y la tutela implican deben ser graves e inimputables a los solicitantes.

Esta guarda legal deberá comprender tanto la custodia, como alimentación, vestido, instrucción mínima y en sentido general todo el cuidado que precise el incapaz. El contenido básico de la mera guarda será el correspondiente al contenido personal de la patria potestad y la tutela, pero no al restante.

En Cuba esta modalidad se recoge en el artículo 147 del Código de Familia que tiene carácter de tutores los directores de los establecimientos asistenciales o de los centros de educación o reeducación de aquellos menores de edad que vivan en dichos establecimientos que no estén sujetos a patria potestad o tutela.

De lo preceptuado en este artículo podemos apreciar que nuestro ordenamiento subsume en la institución de la tutela lo que en la ley española se regula como guarda administrativa al asumir la entidad pública la guarda del menor como ocurre en nuestros círculos infantiles mixtos y hogares de niños sin amparo filial para dar solución de urgencia y con carácter temporal a aquellos menores en situación de desamparo. Es de destacar que nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico recoge en su Artículo 48 que el Fiscal representa y defiende a los menores, incapacitados y ausentes, hasta que se las provea de tutores, representantes o encargados del cuidado de sus personas y de la defensa de sus bienes y derechos.

De igual forma ratificamos lo expuesto antes en cuanto a la representación respecto a que la Ley 83 de la Fiscalía General de la República recoge entre las funciones de la Dirección de Protección a los Derechos Ciudadanos en lo concerniente a la protección a menores que el fiscal representa y defiende los intereses de los mismos cuando carezcan de representante legal o cuando los intereses de éste sean contrapuestos a los del menor.

En Cuba esta persona designada se suple con las amplias facultades que en materia de relaciones familiares tiene el ministerio fiscal que en definitivas, puede asumir la representación de los incapacitados cuando estén enfrentados a algún estado de desamparo transitorio, como administrador de los bienes de forma transitoria en los casos que sea necesario.

También se ha recogido una figura de protección a menores e incapaces que se ha conocido como tutela o Guarda de Hecho que si bien no puede ser considerada un órgano tutelar de ninguna clase, ya que no es la ley quien la establece, es cierto que no la desconoce y la toma como fuente de información sobre la situación del menor o presunto incapaz y sus bienes y es reconocida como punto de partida para eventuales medidas de control y vigilancia.

Como definición para la figura de la guarda de hecho se debe exponer que se trata de la tutela ejercida por personas que no tienen la condición legal de tutor, supuesto éste que se subsume, sin dudas, en el de gestión de negocios ajenos sin mandato.

En cuanto a los menores de edad esta guarda de hecho comprende los siguientes supuestos: tutor que se apodera del cargo sin título alguno y lo ejerce de hecho, ya sea por asunción espontánea, ya sea por delegación arbitraria del nombrado y ejercicio mantenido tras la remoción firme o la extinción por otra causa de la tutela.

En el caso de los incapacitados la limitación al supuesto aparece todavía más clara: pues además de dejar de realizar el trámite de la constitución de la tutela, deja también al margen el de la incapacitación, de vital importancia y por consiguiente habrá de referirse siempre a la persona en guarda como presunto incapaz.

La guarda de hecho se presenta en los supuestos en los que hay una persona que no es el representante pero cuida del menor, por ejemplo, padres drogadictos que tienen al niño con sus abuelos.

Cuando los padres o tutores por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. De la entrega de la guarda se dejará constancia por escrito, haciéndose constar que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la administración. Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquellos y al ministerio fiscal. Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.

En resumen, cuando se habla de guarda de hecho deben distinguirse dos posibles fases por las que esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado ; en segundo lugar, la guarda de hecho cuando se comunica a la autoridad judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características cercanas a los cargos tutelares.

En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento de incapacitación habrá de nombrarse un defensor judicial al presunto incapacitado, pudiendo recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una situación de facto.

La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores, voluntaria, o como función de la tutela por ministerio de la ley, forzosa, debe realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.

II.2.4 El acogimiento familiar o residencial

El acogimiento, es definido como aquella situación temporal y revocable, orientada a la protección de los menores que se encuentren privados, aunque sea circunstancialmente, de una adecuada atención familiar.

El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública, mientras que el acogimiento residencial se ejercerá por el director del centro donde sea acogido el menor.

Se buscará siempre el interés del menor, y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, así como que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.