1.5 Referencia legislativa de las garantías legales en las constituciones de América Latina.

Al realizar el análisis comparado se escogió el Derecho Constitucional Latinoamericano por varias causas. La primera de ellas por una cuestión de conveniencia, se tenían todas las constituciones del área y el factor idioma no constituye una barrera. Además varios de estos textos constitucionales son de reciente aparición; por lo que se supone que estén a tono con las teorías constituyentes más modernas. La segunda razón se aviene con la naturaleza del sistema jurídico, similar en todos los países de la región, como es harto conocido seguidores del Sistema Romano-Francés, por un factor histórico.

El Derecho Constitucional Latinoamericano surgió en las primeras décadas del siglo XIX, tras el advenimiento de sus países como naciones independientes. A partir de este momento y hasta la actualidad ha sufrido numerosas transformaciones debido a constantes cambios de gobiernos, luchas armadas, movimientos guerrilleros, que han conllevado a continuas sucesiones de textos constitucionales y constantes reformas de estos. Un rasgo característico de estas Constituciones es su extensión preceptiva, como consecuencia del detallismo y la novedad de numerosas instituciones que se regulan; pueden mencionarse los textos de Colombia, Honduras, Panamá, Uruguay y Venezuela, que sobrepasan los 300 artículos. Importante es además destacar que un número significativo de ellas, son resultado de procesos constituyentes de las últimas décadas, como son las de Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Guatemala, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela.

En lo referente a la constitucionalización de los derechos, estos textos dedican numerosos artículos para regular no solo los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, de primera y segunda generación respectivamente sino que consagran también los derechos de la llamada tercera generación. Estos derechos no se regulan solo en interés del individuo, sino a toda la humanidad, por lo que han sido llamados derechos colectivos, pues no solo implican al Estado sino a toda la comunidad internacional.

El derecho al medio ambiente, uno de los más difundidos en los últimos años, lo han incorporado las constituciones de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Cada vez son más los documentos internacionales y pronunciamientos públicos en eventos internacionales que son adoptados mayoritariamente, por lo que pese a la oposición de algunos países desarrollados que pretenden monopolizar el desarrollo o mantener en aras del mismo sus políticas contaminantes, el consenso se incrementa y la lucha por un medio ambiente sano cobra vital importancia para alcanzar un desarrollo sustentable.

Otro grupo de derechos que en los últimos años han cobrado fuerza son los inherentes a la personalidad y que muchos países del área han incorporado a su carta magna; así, el derecho a la propia imagen aparece en las constituciones de Colombia, Honduras, México, Nicaragua, Perú y Venezuela; el derecho a la intimidad en las de Nicaragua, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela y el derecho al honor en las de Brasil, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Colombia, Ecuador, Perú, Uruguay y Venezuela. El derecho a estar informado ya lo han regulado Brasil, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela.

Con el desarrollo que ha alcanzado la informática, se ha hecho necesario proteger a los individuos contra usos indiscriminados de sus datos personales por parte de la Administración Pública; por lo que algunos países han optado por establecer el derecho de Habeas data, que incluye varios aspectos: la posibilidad de la persona de conocer la información que sobre ella se tiene registrada, rectificar datos erróneos y la seguridad de que no serán usados innecesaria ni indiscriminadamente; este derecho ya ha sido regulado por Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú, Nicaragua, y Venezuela. En menor medida se han regulado otros derechos, como los derechos de los consumidores en Argentina, Ecuador, Paraguay, Perú y Venezuela; el derecho al uso del espacio electromagnético y a crear medios de comunicación en Colombia y Paraguay, el derecho a la paz en Colombia; el derecho de los periodistas a la protección del Estado en Paraguay; y el derecho a la objeción de conciencia en Paraguay y Venezuela.

De especial interés resulta la protección del Estado a las comunidades indígenas, llegando a preceptuar derechos en particular para las mismas en Bolivia, Guatemala, Honduras, Panamá, Brasil, Ecuador, Paraguay y Venezuela.

En contraste con la amplia regulación de los derechos fundamentales en América Latina se encuentra la precariedad de los mismos en la vida real; por la situación de pobreza y marginalidad en que vive la mayoría de la población, cuyos derechos son violados.

La gran mayoría de estas Constituciones poseen la cláusula de interpretación extensiva de derechos, o cláusula de Derechos no enumerados, referida a la enunciación con diferentes matices de que la enunciación de determinados derechos no excluye a otros implícitos al ser humano y válidos a la dignidad de la persona y su desarrollo. Incluyen esta cláusula Argentina, Brasil, Bolivia, Ecuador, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

Unido a esto, ha habido en las últimas décadas, en el constitucionalismo latinoamericano una ampliación de los mecanismos garantistas de los derechos, donde se combinan las garantías normativas con mecanismos jurisdiccionales e instituciones no jurisdiccionales.

Entre las garantías normativas, se destaca el recurso de Habeas corpus, amparo de la libertad o exhibición, presente en toda el área, con algunos de estos nombres, pero con la misma finalidad. El Habeas data, a la vez que es enunciado como un derecho es además un mecanismo protector, que ha tomado personalidad propia.

El amparo, cuyos antecedentes en Latinoamérica, vienen heredados de México, ha sido institucionalizado en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. El juicio de Amparo mexicano, es una institución procesal en constante evolución que comprende además de su función original de tutelar los derechos de las personas, varios instrumentos procesales como el habeas corpus, la casación y el contencioso administrativo, El Amparo en Venezuela aporta al enriquecimiento de la institución al consagrarlo como un derecho y reconoce expresamente la obligación de los tribunales de amparar a las personas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Costa Rica lo configura como medio judicial de protección constitucional, ejercido ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia contra las actuaciones de la administración pública, contra leyes y actos normativos y también contra particulares, siempre que estos actúen en ejercicio del Poder Público. En Argentina es una vía excepcional, pues deben agotarse los demás recursos judiciales o administrativos antes de acudir a cualquier juez de primera instancia, y da la posibilidad de reclamar, además contra actos de particulares, resultantes de su actuación individual, cuando estos sean lesivos de derechos. En Brasil funciona como un amparo el Mandato de Seguridad Colectivo , que puede ser interpuesto por partidos políticos con representación parlamentaria o por asociaciones constituidas legalmente para la protección de derechos políticos y de carácter colectivo. En Chile se regula el recurso de protección y en Colombia la tutela, considerada válida ante la ausencia de otros medios procesales.

En Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú, y Venezuela se ha legitimado la institución del Ombudsman como Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos o Comisión de los Derechos Humanos. En algunos sistemas se han innovado algunos procesos como el Mandato de Seguridad ya mencionado y el Mandato de Injuncao en Brasil este último procede siempre que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía; y en Perú funciona la Acción de cumplimiento que procede cuando una autoridad o funcionario se niega a acatar una norma o acto administrativo con perjuicio para los derechos de los ciudadanos.

La justicia constitucional latinoamericana es de difícil clasificación, dada la imposibilidad de generalizar un modelo; pues se combinan elementos de diferentes sistemas llegando a recibir un mismo país clasificaciones diferentes.

En el área se pueden encontrar elementos y principios de mecanismos de jurisdicción descentralizada y no especializada (Tribunales), de jurisdicción centralizada y especializada (Tribunal Constitucional), de jurisdicción centralizada y no especializada (Corte Suprema) y de jurisdicción centralizada y relativamente especializada (Sala Constitucional en la Corte Suprema)

Según su funcionamiento, las diferentes estructuras que existen funcionan como estructuras permanentes, y todas están compuestas por letrados, siendo el caso de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El salvador, Guatemala y Venezuela, el control constitucional tanto preventivo como represivo.

Existen Tribunales Constitucionales en Bolivia, Colombia, Perú, Chile y Ecuador y Corte Constitucional en Guatemala. En Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela funcionan Salas Constitucionales dentro de la máxima instancia judicial. Participan en el control constitucional las diferentes instancias judiciales, incluidas las Cortes o Tribunal Supremo en Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá, Puerto Rico, República Dominicana y Uruguay.

Existen diferencias además en el modo en que se activa el control; en la mayoría de estos países se combinan por vía de acción y por vía de excepción. En Brasil, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Paraguay, Perú, México Nicaragua, Panamá, República Dominicana, Uruguay y Venezuela se reconoce la acción directa, mediante la habilitación de órganos para que inicien el proceso.

En Colombia, El Salvador, Guatemala y Venezuela se legitima la acción popular y por la vía de excepción o incidental en Argentina, Brasil, Guatemala, Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana y Venezuela; por la misma vía, pero ante tribunales de instancia y la vía directa ante el Tribunal Constitucional o Sala Constitucional en el caso de Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Perú y Venezuela. El control por omisión existe en Brasil, en cuyo caso la sentencia acciona para la promulgación de la norma correspondiente.

En la mayoría de los países que existen Tribunales o Salas Constitucionales la sentencia tiene efectos generales y erga omnes, al igual que los fallos en algunos sistemas en que la justicia constitucional está en manos de la Corte Suprema.

Además de los actos normativos, incluyen el control de los tratados y convenios internacionales las Constituciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Perú y Venezuela también dirimen cuestiones de competencia entre órganos y en Chile se puede declarar la inconstitucionalidad de partidos políticos. En Bolivia, Colombia y Guatemala los Tribunales Constitucionales pueden además, revisar la constitucionalidad de las reformas constitucionales.

En sentido general se puede apreciar en el área un amplio y correcto tratamiento, aunque heterogéneo, al tema de las garantías legales. Evidentemente el problema radica en las garantías materiales y en la voluntad política de varios gobiernos de la región.