1.4 Las garantías legales. Consideraciones teóricas.

Las garantías legales reconocidas por la doctrina y legitimadas en la práctica legislativa por la mayoría de los Estados son cuatro. Se debe señalar que las distintas generaciones de derechos humanos han exigido de las constituciones una constante actualización al contexto, no solo declarativamente sino también procedimental.

Esta división se puede enumerar, aunque esto no presuponga un orden jerárquico, aunque quizá si lógico, pues sin olvidar que hay estados que lo han hecho, lo común es que un derecho primero se declare en el magno texto, luego en leyes ordinarias… y así según corresponda:

1. La Constitucionalización.

2. La Tutela Legal.

3. Institucionalización.

4. Procedimentación.

La primera de estas es la Constitucionalización de los derechos en la propia ley fundamental, es decir, la mera declaración del reconocimiento del Estado del derecho concreto en el texto constitucional. Es sin duda la garantía legal más sencilla, aunque modificar las constituciones sea en algunos casos harto difícil .

Aquí es importante tener en cuenta la teoría de los derechos subjetivos; el profesor Cañizares habla de derechos subjetivos personales, como derechos directos de los individuos, tutelados como tales por el Estado, cual es el caso de los derechos civiles, los familiares, laborales, etc.

Esta variante de garantía generalmente es la primera, incluso al firmar un Estado un acuerdo internacional, en donde reconozca un derecho específico que no posea en su legislación, en la propia letra del tratado se establece que las legislaciones internas deben atemperarse al espíritu del tratado en cuestión, y esto pasa, indudablemente, por reconocer en el supremo texto el derecho y luego regular su ejercicio en una ley especial u ordinaria.

El segundo lugar lo ocupa, siempre con visos de relatividad, la Tutela Legal, pues los derechos consagrados en la Constitución necesitan desarrollarse en otras normas de menor jerarquía, pero de aplicación más directa en la sociedad. Existe un gran cuestionamiento en la doctrina sobre si la constitución es más política que jurídica , o viceversa, y esto tiene que ver también con si sus derechos están debidamente tutelados en leyes complementarias.

Cuando esta es vista como fenómeno sociopolítico e ideológico llega a concebirse como programa de acción, que requiere ser objetivado a través de leyes ordinarias de desarrollo y de una acción del Estado que provea los medios materiales y jurídicos para la realización de la misma, allí la tutela legal, como garantía legal, juega un papel determinante. Mas su eficiencia puede disminuir según la Dra. Marta Prieto “en tanto sus principios, valores y postulados pueden no ser instrumentados jurídicamente y en tal caso el legislador, incumpliendo con los mandatos constitucionales provoca inaplicación, o como prefiero, una inconstitucionalidad por omisión” a lo que se le puede sumar que para que la misma sea plenamente eficaz, a falta de regulaciones ordinarias, pueda invocarse y aplicarse sus normas directamente, lo cual no sucede, en muchos casos, incluyendo a Cuba.

La otra cara de la moneda es cuando es vista solo como documento normativo, o ponderando excesivamente éste, desprovista de su carácter y de su función como reguladora de la vida sociopolítica e ideológica y expresiva de una voluntad política dominante. Cuestión esta que sucede con mucha frecuencia en los países capitalistas, en donde no se reconoce la esencia clasista del Estado, y por ende del Derecho.

Esta Constitución es defendida jurídicamente, pero generalmente se ataca solo la forma, desatendiéndose las cuestiones de fondo. Recuérdese tan solo el ataque que sufrió la Constitución Bolivariana de 1999 por el supuesto incumplimiento del artículo 250 de su precedente de 1961.

Las Constituciones son forma y fondo al mismo tiempo por lo que se acude de nuevo a la Dra. Marta Prieto para saldar el tema: lo peligroso sería “ir desde un extremo a otro, de un normativismo puro al pragmatismo político absoluto”.

La validez como norma de Derecho de la Constitución no puede ser formal, siendo una exigencia que las normas se correspondan con la realidad y la eficacia de la norma programática; ya en el siglo XVIII, Thomas Paine indicó que "una Constitución no es algo, solamente, de nombre, sino de hecho. No es un ideal, sino una realidad. Y si no se produce en forma visible no es nada".

Los derechos regulados, en la constitución y otros cuerpos legales, son letra muerta si no cuentan con un conjunto de órganos e instituciones con jurisdicción y competencia para defenderlos y restablecerlos en caso de posibles violaciones por parte de la administración o un particular, por lo que la tercera de las garantías legales puede definirse como Institucionalización. Es una responsabilidad elemental del Estado la creación de este tipo de órganos. Hay países en donde se han creado órganos especializados para la defensa constitucional, como Tribunales o Salas Constitucionales; también se destacan en esta función las variantes de Ombudsman o defensores del pueblo, aunque no solo velan por el cumplimiento constitucional. En otros, fundamentalmente en los que se afilian al modelo difuso de control constitucional, no existen órganos especializados en esta tarea, sino que todos los tribunales tienen a su cargo el velar por la constitucionalidad de las disposiciones normativas y los actos, ya sean de la administración o de particulares. Y no se puede olvidar la tradición socialista, apegada al constitucionalismo soviético y su procuraduría, de colocar el control de la Constitución en manos de órganos fiscales o políticos.

La privación de uno de estos derechos obliga al Estado a su restitución inmediata, so pena de violarse la legalidad, visto así se hace evidente la necesidad de procedimientos para tramitar la tutela de todo tipo de derechos, clasificándose esta garantía como procedimental.

Estas garantías están reguladas en la totalidad de los textos constitucionales y son el primer paso o eslabón de la justicia constitucional. Aunque evidentemente no todos los derechos presumen de la totalidad de estas garantías. Es obvio que si un derecho específico no tiene una Tutela Legal posterior al texto supremo, pues no tenga tampoco un procedimiento a través del cuál hacerlo efectivo en caso de incumplimiento.